典權制度存在的必要性范文

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縱觀世界各國，并沒有與之吻合的規定，可以說典權是中國傳統物權交易的典范。隨著債與擔保方式的發展，國外也出現了類似的制度。如法、日的不動產質權，德國的擔保用益，都與典權有相似之處。但是，結合西方經濟發展背景和中國的文化傳統分析，兩者是有本質的區別。不動產質和用益擔保實質都屬于擔保物權，其著眼點是“物”的對“債”的擔保功能，其核心是債的實現，側重的是對債權人的保護。而典則不然，典權著眼于“物之利用”以及對“出典人的保護”。保護的根基在于中國幾千年來“重孝”之文化傳統。雖然，現在很多學者對“典”的性質有過激烈的爭論，并試圖在“擔保物權”和“用益物權”之間給典權找到一個合適的位置。但是，筆者認為，典權是現代我國民法中為數不多的、完全未受外國法律影響而獨立存在的一項中國固有的法律制度，在物權特點上有著自己的特殊性。而想要在西方立法體制下，給典權給予完美的地位，肯定是不可能的。

為何否定典權的中國文化特色。其實，總結典權廢除論的各種觀點，最大的焦點就是典權存在的文化基礎與現實意義，或者說是社會功能上。“一是保留傳統文化特質的固有法情節；二是設立典權供公民選擇適用，即“典權備用論”。但是，典權作為古代物權交易中一項廣為流傳、并經久不衰的制度，與中國傳統文化密不可分。如果，用現代人功力主義的“功能觀”來看待典權，否認文化的基礎和底蘊，那么法律等一切形而上的制度便徹底淪為社會的工具。而所謂“民法”應是從群眾而生的典型“市民社會的法”，它的運作更是離不開市民社會的文化基礎。否認典權，實際上就是在否認傳統的文化特色和習俗。

典權制度存在的中國文化遺存的必要性。法律實施過程中，大量引進的西方制度卻遭遇瓶頸。筆者不禁疑問，為什么那些在西方好用的制度移植到中國就不行了呢？其實很多學者已經探究到原因，這正是因為很多的制度設計逐漸遠離了中國的文化基礎。我國近代物權制度也同樣如此。多數觀點都認可了典權“扶弱救貧”“重孝保業”的文化基礎，但是再從文化底蘊中探究就會發現，典權更體現了儒家“均貧”“中庸”之道。在儒家思想中，生產的最終目的不是利益的最大化，分配比生產的意義更加重大，分配的均衡才是社會和諧的關鍵。從主觀上講，典權制度傳遞的這種和諧價值在現代社會尤其必要，這在文化遺存上也不失為一項寶貴的財富。客觀上講，如果說改革開放的幾十年使人們的觀念發生了巨大的變化，典權“救弱扶貧”“保護家產”的傳統觀念受到挑戰。然而，由于我國幅員遼闊，經濟發展不平衡，這種意識形態的變化必然也不會同步。典權作為傳統文化，根深蒂固的存在于習慣中，這種文化型觀念的改變也不可能是一蹴而就的。正如有學者認為，傳統觀念與習慣之轉變不可能整齊劃一，縱然只有少數人依循傳統習慣設定典權，物權法上也不能沒有相應規則予以規范。

典權制度存在的現代文化扶持的可能性。隨著中國經濟的發展和城市改革的深入，典權面臨的最大的挑戰就是其存在的地產現實發生了改變。商品房大量進入市場，私人房產迅速增加。在物資豐富的今天，人們的選擇也變得多樣而隨意。對物的“唯一依賴性”降低。試問“不愿失去不動產”的心理在現代還依然存在嗎？“變賣家產”的心理情結在現代文明中是否還能找到文化的扶持？答案是肯定的。如果說典權在封建社會存在的文化基礎是以“重孝”“守業”而衍生出的對變賣家產的顧忌。那么現在“守業”的思想應該仍然存在，因為即便是房產迅猛增長，但對于不動產擁有者來講，仍會有一處是“情有獨鐘”。基于這樣的心理，文化上的扶持便有了支撐。首先，典權在實現對物最大化利用的基礎上，又兼具了融資功能。由于出典人回贖權存在著喪失的可能性，這就使該制度本身具有了一定督促性。這與其他融資方式形成的外在壓力不同，對回贖權喪失的擔心形成了一種內在壓力，尤其是在抵押物權需變價受償，而誠信機制又欠缺的情況下，典權更能促進在融資上誠信的建設；其次，典權在最終實現各方利益時程序相對簡單，這在現代社會追求簡便、效率的對物利用上，便有了經濟理念上的支持。

典權制度與誰來為不想失去不動產者提供法律幫助。從全國人大法律委員會在關于《中華人民共和國物權法（草案）》修改情況的匯報中可以看出，立法者似乎認為在我國現有的制度中已經有了對典權制度的替代。對于融資，抵押和質押可替之；而典權保護“家產不敗落”的功能，也可以通過附買回條件的買賣來實現。但是，由于典權有其固有的內容，這兩種制度的替代也會是不完整的。抵押雖然可以達到籌集資金的目的，但是擔保的數額只能小于不動產本身的價值。在實踐中，所融資的金額是遠遠小于不動產價值的。并且，對于抵押權人，對抵押物除了一個優先權，不享有其他任何的利益。同時，如果抵押物的價值降低，則抵押權人也要承擔借款不能受償的風險。而這一點，在典權完全可以避免。還有一種替代方式，是附買回條件的買賣。對于不愿失去所有去的出賣人來講，如果通過協議商定附買回條件，雖然表面上可以達到目的，但實則不然。由于我國物權變動采取登記主義，并且實行物權行為區分原則。也就說，當買賣達成，雙方進行了物權登記，那么原權利人的所有權就已經消滅了。至于合同約定了附條件買回的條款，對原所有權人來講也只能是債權意義上的保護。這樣的保護明顯弱于典權在物權意義上的保護，而對于那些不想失去不動產者來說更容易成為一紙空文。

現代社會中典當行的興起似乎使典權制度迎來了新的運作契機，這也是典權在現代文化中存在的有力證明。一方面，在對資源有效利用上，典權具有較大的靈活性，相比于抵押和出租，典權對使用途徑的限制更小。這便與現代民法文化中倡導“意思自治”“個人自由”相互輝映；另一方面，典權在融資上對借款人形成的是心理上的壓力，這與自覺還款，民法誠信建設也非常有利。總之，傳統的典權雖然具有濃厚的固有文化支撐，那么新環境下運作的典權也賦予新的文化內涵，使之能夠適應新的文化土壤。（本文作者：黎婉婧單位：四川大學法學院）