淺談民間高利貸不應犯罪化范文

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[摘要]雖然長期以來國家禁止高利貸，但高利貸現象依然在民間盛行，究其原因在于現有金融體制下民間融資的客觀需要。高利貸在法律上不受保護產生了非法拘禁、故意傷害、黑社會性質等嚴重衍生犯罪，為此學界產生高利貸入罪的呼聲。然而從入罪的路徑選擇來看，目前司法實踐中將高利貸認定為非法經營罪有違反罪刑法定原則和罪刑相適應原則之嫌，而主張立法入罪新增高利貸罪又將產生刑事打擊的邏輯悖論。應當本著謙抑性的原則，避免將高利貸行為成為刑事打擊的對象，從而防止刑法過度干預社會經濟生活。

[關鍵詞]民間借貸；高利貸；非法經營罪；刑事立法

一、問題的提出

高利貸是民間借貸的一種形式，它并非專門的法律術語，那到底何謂高利貸？首先有一個時間的界限。在2015年之前，根據最高人民法院在1991年的司法解釋和2002年央行公布的《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》（下稱《通知》）規定：民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。然而隨著利率市場化的推進，央行在2013年不再公布同期貸款基準利率指標，因此之前1991年的司法解釋中的“4倍”便失去了標準。為了解決上述問題，2015年最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（下稱《規定》）。該《規定》中明確：民間借貸雙方約定利率折合年利率未超過24%的，出借人可請求借款人按照約定的利率支付利息。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息應當認定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。可見，《規定》將民間借貸劃分了三個區間：年利率在24%以下的，受民事法律保護；年利率在36%以上的，在民事法律效果上無效；年利率在24%與36%之間的，既不保護也非無效。由此形成了三個區域：一個是無效區，一個是司法保護區，還有一個是自然債務區。一般認為，借款的利率只要超過或者變相超過國家規定的利率，即構成高利貸。那么按照《規定》中的解釋，只要年利率超過24%，就屬于高利貸。并且其中存在軟硬兩條界限，即24%和36%。對于利息介于24%～36%部分，不受法律保護；對于利息處于超過36%部分，法律認定無效。應當說，高利貸行為本身屬于意思自治的范疇，并且具有優化資金配置、促進經濟發展等作用，只是國家出于利率管制的需要，對年利率超過24%的部分不予保護，但民間融資需求旺盛導致高利貸現象仍然長期存在。而近幾年來，隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展，民間借貸的規模迅速發展，大量出現的私人借貸，一方面有效滿足了中小微企業的融資需求，但同時也帶來無數民間借貸糾紛。大量民間借貸糾紛伴隨的是高利貸及其嚴重的衍生犯罪，山東聊城“辱母殺人案”和各種“校園貸”更是將“高利貸”推上輿論的風口，由此也引發對高利貸行為入罪的呼聲不斷高漲。而在司法實踐中，雖然國家禁止高利貸，但單純高利貸行為一直都沒有被認定為犯罪，即使在全國有重大影響的涉黑案件，有相當一部分涉及放高利貸，最終無論其放高利貸的行為性質多么嚴重，都沒有被單獨認定為犯罪[1]。直到2003年，“湖北武漢涂漢江非法經營案”開創了將發放高利貸行為認定為非法經營罪的先河。于是，實踐中將高利貸行為以非法經營罪論處的案例才相繼出現。然而司法實踐中將高利貸行為認定為非法經營罪的做法飽受學界爭議[2]。那么在現有法律框架下，高利貸行為入罪是否“名正言順”？如果不是“名正言順”，是否應當增設獨立罪名規制？這些都是刑法學者必須面臨的問題。圍繞高利貸行為是否構成犯罪，筆者梳理發現目前學界主要有三種不同觀點。觀點一認為高利貸可區分為個貸型高利貸和放貸型高利貸，其中的放貸型高利貸可根據同類解釋的原則認定為非法經營罪[3]。觀點二認為在現有刑法語境下，司法實踐中將高利貸定性為非法經營有違反罪刑法定原則和罪行相適應原則之嫌疑，考慮到刑罰預防需要和刑法打擊對象的準確性，應增設高利貸罪[4]。觀點三認為，無論從應然角度還是實然角度，高利貸行為都不應認定為犯罪。高利貸產生的根本在于我國現有金融體制中缺乏對民間自由融資客觀需要的考慮，有其產生的合理性和必然性，若用刑法手段規制高利貸，必然導致對刑法功能定位的錯位[5]。其中，觀點一和觀點二實際上都是肯定高利貸行為入罪，區別在于對路徑的選擇上，前者主張在現有罪名體系下，通過對非法經營罪的兜底條款的解釋將高利貸入罪，即司法入罪；而后者主張設置新的罪名入罪，即立法入罪。

二、高利貸不應“司法入罪”

在現有刑法語境下，高利貸行為是否構成犯罪？首先，根據罪刑法定原則，法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。縱觀整個刑法分則，只有第一百七十五條出現了“高利”這樣的字眼，而第一百七十五條規定的高利轉貸罪是指以轉貸牟利為目的，先套取正規信貸機構的資金而后高利轉貸他人的行為，這與本文討論的以自有資金給他人放貸有本質的區別，由此可見我國刑法分則中并沒有對單純民間高利貸行為的明確規定。那么是否在刑法中有隱含規定，如前述湖北武漢涂漢江案中將單純高利貸行為認定為非法經營罪，這一點我們需分析非法經營罪本身。我國刑法第二百二十五條規定的非法經營罪是指違反國家規定，進行非法經營活動，擾亂市場秩序，并且情節嚴重的行為。非法經營罪中條文在列舉三種典型的非法經營行為之后，又設置了一個兜底條款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。那么民間私放高利貸的行為是否符合該兜底條款？筆者認為，若將高利貸行為認定為符合該兜底條款，則有違反罪刑法定原則和罪刑相適應原則之嫌。理由如下：1.民間高利貸不具有刑法上的非法性從非法經營罪的構成要件來看，構成非法經營罪的前提是違反國家規定。而刑法第九十六條對違反國家規定之含義作了解釋，明確規定該“國家規定”至少應當是國務院規定的行政法規、措施、決定和命令。從武漢涂漢江案的判決書來看，法院作為判斷民間高利貸違法性的依據是1998年國務院頒布的《非法金融活動和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱《辦法》）。該《辦法》第三條規定：“本法所稱非法金融機構，是指未經中國人民銀行批準，擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放貸款……等金融業務活動的機構。”該《辦法》第四條規定：“本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：……（三）非法發放貸款……（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。”因此，主張高利貸行為應以非法經營罪論處者認為私放高利貸違反了該《辦法》，且該《辦法》屬于行政法規，故高利貸行為具有刑法上的非法性。然而根據前述2015年的《規定》來看，高利貸本質上屬于民間借貸的范疇，只是對年利率超過24%的利息部分法律不再保護，但法律不保護并不意味著違法，更不能認定具有刑法上的非法性。該《辦法》第三條規定了何謂非法金融機構，第四條規定了何謂非法金融業務。從條文之間的關系來看，第三條規定的是未經批準的非金融機構在沒有從事金融業務活動資格的情況下擅自從事金融業務活動的行為，而第四條規定的是合法成立的金融機構在未經批準的前提下擅自從事金融業務活動的行為[6]。由此可知該《辦法》規定的非法發放貸款是指未經批準的非法金融機構發放貸款或者合法成立的金融機構在未經批準的情況下擅自發放貸款的行為，而私放高利貸行為屬于民間借貸，本身并不需要中國人民銀行批準，故發放高利貸的行為并不屬于該《辦法》所規定的非法金融活動。另外，雖然前述2002年央行頒布的《通知》中明確打擊高利貸行為，但是由于央行頒布的該《通知》在層級上只屬于行政規章的范疇，因此違反該《通知》并不屬于刑法上的“違反國家規定”。綜上，高利貸行為并不具有刑法上的非法性，不違反國家規定。2.民間高利貸不屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”司法實踐中將民間高利貸以非法經營罪論處之所以引起很大爭議，關鍵在于非法經營罪的兜底條款具有模糊性與不確定性。私放高利貸能否被包含在“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的內涵中存在爭議。從立法角度來看，之所以在非法經營罪中設置兜底條款，乃是市場經濟具有的復雜性、不確定性、多變性。立法技術有限，無法窮舉所有非法經營行為，才設置兜底條款以彌補立法漏洞。非法經營罪是1979年刑法投機倒把罪改革分解出來的，因此必須正確理解和適用兜底條款，才能防止其成為“口袋罪”。該兜底條款的核心表述為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，根據同類解釋的原則，其內涵應當與非法經營罪中前三種明確列舉的行為具有同質性。通過對非法經營罪中前三種明示行為的分析可知非法經營罪保護的客體為特殊市場的準入制度或許可證管理制度[7]，即前三種明示的行為破壞了特殊市場的準入制度和許可證制度，那么意味著兜底條款也必須具有此特征。然而私放高利貸的行為根本不需要國家主管部門的批準，何來破壞特殊市場的準入制度或許可證制度？因此高利貸行為不具有前三項行為的同質性，從而不符合該兜底條款的規定。另外，有學者專門指出應將高利貸區分為個貸型高利貸和放貸型高利貸，其中的放貸型高利貸可根據同類解釋規則，參照同類事項的“非法經營證券、期貨、保險業務”把握。其指出“個貸型高利貸”不具有經營性和公共性質，應由民事法律調整；而“放貸型高利貸”中行為人以營業為目的，“出借筆數多”“累計持續時間較長”，在客觀上已形成非法金融業務。筆者認為這樣的區別并無意義，高利貸之所以飽受批評本質在于“高息”而不在于“營業性”。試想若市場上出現以營業為目的的放貸公司專門以低于銀行貸款的利率放貸，不僅不會被認定為非法金融業務，或許還能受到贊揚。因此，“放貸型高利貸”不能因為其具有經營性而將其認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。3.高利貸行為認定為非法經營罪有違反罪刑相適應原則之嫌高利貸行為與刑法第一百七十五條規定的高利轉貸罪的本質區別在于前者是利用自有資金放貸牟取利益，而后者是先套取正規信貸機構的資金而后又高利轉貸他人牟利。高利轉貸行為騙取銀行的信任，破壞金融秩序，還會給銀行帶來極大的壞賬風險，而利用自有資金放貸最多造成放貸人自身貸款無法收回。因此，從社會危害性角度看，高利轉貸行為的危害性遠遠超出單純高利貸行為。而從刑法處罰上看，高利轉貸罪的最高刑為7年，非法經營罪的最高刑為15年。若將單純高利貸行為認定為非法經營罪，便會導致危害性更小的行為處罰更嚴厲的現象產生，從而違反罪刑相適應原則。

三、高利貸不應“立法入罪”

既然在現有刑法語境下高利貸行為不構成犯罪，那么是否應按某些學者所言，為了刑事司法定性的準確性和預防的需要，刑法應增設單獨的高利放貸罪？筆者認為，從應然角度，也不能將高利貸入罪。1.高利貸產生具有必然性和合理性借錢到期除了要還本金，通常還要付利息，現代人認為理所當然，但在世界各國的歷史上都視利息為邪惡之物。如在古蘭經中規定了“真主準許交易，但禁止重利”，因此伊斯蘭各國法律都嚴禁通過收利息的方式牟利[8]。在基督教文化中也是仇視高利貸的，這一點從莎士比亞在《威尼斯商人》中描繪的高利貸者夏洛克可以看出。而中國古代長期重農抑商，對商人況且貶低和歧視，更不用提利息。雖然世界各地官方都禁止，但民間利息一直以不同的形式出現：一種是公然反抗，一種是因商業創新產生的規避禁令的交易結構。近現代以來，各國法律都確立了保護私有財產的原則，其中借錢的利息也開始受到法律的保護。這一理念上的改變主要來源于20世紀初經濟學家費雪對利息理論的研究。他指出利息產生的本質在于人的基本行為規律，由于生命有限，人都有“時間偏好”，能在當下獲得就更希望在當下獲得，否則就要得到補償，而這種“補償”就是所謂利息[9]。利息之所以古而有之，是因為它起源于人們的“時間偏好”，它不依賴于貨幣而存在。可見，利息現象本身是客觀存在的。而利率的高低是由“時間偏好”的差異所決定的，即當下越是迫切，利率就越高。每個個體在生活中所面臨的情況不同，導致“時間偏好”不同，對資金需求程度不同，因此形成不同的利率需求。國家把利率統一壓低的后果是產生了黑市上的私人放貸者，在滿足不同個體資金需求的同時，也告訴人們真實的利率情況，私人放貸者實際上起到了市場的補充和調節作用。再從我國現階段的金融制度來看，以銀行為主的正規放貸機構，無法滿足市場的需求。一方面，正規金融機構放貸門檻高，一般都要求有抵押物，即使提供信用貸款也只面向銀行認定的優質客戶，而多數民營企業缺乏足夠的信用或者收益具有不確定性，難以符合金融機構放貸標準，故一些中小微企業只能通過高利貸來短期周轉。另一方面，在當前“資產荒”的大背景下，銀行存款利率很低，致使民間多余儲蓄不愿流向銀行，這也為民間高利貸的出現提供了溫床。所以民間高利貸問題的產生反映了現有金融制度下的某種不足，即在金融領域國有壟斷下無法優化經濟發展中的資源配置，很難有效支持民營企業的轉型發展。另外近年來從經濟學界的呼聲來看，“高利貸”也許并非壞事。過去我們習慣認為，只有生產物質財富，才是對社會的貢獻，才是對生產力的促進。而單純以錢生錢的行為沒有投入任何的勞動和物質資料，是一種投機倒把的行為，所以被認為是違反自然法則、不道德的。然而現代經濟學指出，“投機倒把”的行為在經濟生活中起到采集、甄別和傳遞信息的作用，而并非可有可無、不勞而獲的環節[10]。這也是為什么我國在進入市場經濟后，97年刑法廢除了投機倒把罪。此外，經濟學界也有學者通過實證研究，證實高利貸功大于過[11]。

綜上，從利息現象產生的本質到當前我國金融體制所存在的問題，再到近年來經濟學界對高利貸合法化的呼聲，民間高利貸的產生都具有其必然性和合理性。2.高利貸入罪違反民法契約自由和意思自治精神契約自由和意思自治是現代民法的基本精神，在民間借貸關系中，雙方約定的利率的高低都是當事人自由意志的體現，換言之，只要處于雙方真實意思的表示，契約的結果就應當得到法律的尊重。盡管2015年最高人民法院關于民間借貸的《規定》將利息超過24%～36%的部分認定為不受法律保護，超過36%部分認定為無效。但這只是出于國家對利率管制的需要，民事領域的無效并不能作為其入罪的依據，刑法注重行為的社會危害性，是否應將高利貸入罪要考察高利貸行為的社會危害性。那么，民間高利貸有沒有危害他人或社會的利益呢？首先，私人之間簽訂的具有高利貸性質的借款合同屬于典型的一個愿打一個愿挨的情形，自然沒有危害他人的利益。其次，有沒有危害社會的公共利益？有學者指出：“高利貸行為不僅侵犯個人財產權利，同時也侵犯了經濟秩序和資金市場的秩序。”[12]該觀點一方面指出高利貸大大超過了實體企業的投資回報率，導致很多企業無法償還最終破產，對實體經濟產生了很大危害。而筆者認為，企業作為市場經濟中的理性組織，對于付不起的利息就不該去借，競爭力較差的企業倒閉使得市場資源能夠得到更好配置，反而是一件好事。另一方面，該觀點認為高利貸侵犯了資金市場的秩序，筆者認為我們看不到高利貸對銀行貸款制度的危害性在哪里。正如有學者所說：“私放高利貸屬于自有資金，我們不能強求老百姓必須把個人儲蓄全部存到銀行，因而高利貸不涉及對存款秩序的侵犯。同時高利貸的利率都高于銀行，不會對銀行放貸產生競爭壓力，因而也沒有對銀行貸款秩序產生侵犯。”[1]

綜上，民間高利貸完全屬于民法領域調整，高利貸入罪不僅違反民法契約自由和意思自治精神，還會導致刑法過度干預社會生活。3.高利貸入罪陷入邏輯悖論由于高利貸不受法律保護，因此一旦逾期不還，放貸者往往通過暴力催收的方式收貸。在實踐中，高利貸往往伴隨著非法拘禁、故意傷害、黑社會性質犯罪等衍生犯罪，這也是學界主張將高利貸入罪的主要理由。筆者認為，高利貸是高利貸，高利貸衍生犯罪是高利貸衍生犯罪，兩者應一碼歸一碼。而高利貸衍生犯罪不但不是入罪理由，恰恰是其出罪理由。第一，高利貸衍生犯罪不是入罪理由。正如互聯網的出現產生了許多新型的犯罪，但是不能因為互聯網產生了許多網絡犯罪，我們就要取消互聯網的使用，我們只能在發展互聯網的同時積極設計制度和采取措施減少網絡犯罪。在無法減少網絡犯罪的情況下，只能將網絡犯罪帶來的危害作為享受互聯網便捷所必須付出的代價。民間高利貸也是如此，既然在當前的金融體制下高利貸有其產生的必然性和合理性，便不能因其衍生犯罪的嚴重性而將高利貸本身入罪。第二，高利貸衍生犯罪恰恰是出罪理由。首先我們應當思考，為什么高利貸會產生非法拘禁、故意傷害等暴力犯罪？實際上，這些暴力衍生犯罪的產生，都是在借款人無法按約定還款，貸款人為實現收款才不得不采取的。因為當前法律不保護高利貸，在無法通過公力救濟的情況下只能采取私力救濟，而私力救濟必然會帶來許多違法犯罪現象。其實對放貸者而言，其首要目標是為了收回借款本息，而不是為了傷害他人。如果法律能夠保護高利貸，其當然不會再選擇暴力極端方式收款。然而如果法律不僅不保護高利貸，還要將其入罪的話，放貸者不僅要面臨無法收回貸款的固有風險，還將面臨刑事風險，其放貸總風險陡然劇增，根據風險收益的金融學基本原理，放貸者放貸的期望報酬率將大大增加。也就是說，假設本來放貸者以30%的年利率就愿意放貸，一旦增加刑事風險，這個利率將遠超30%。而另一方面，只要現有金融制度不變，市場上對民間高利貸需求絲毫不會因為高利貸入罪而減少。由于資本的逐利性，必然有人會冒著風險繼續從事私人放貸業務。而高利貸利息變高，借款者無法償還本息的概率就大大上升，必然導致放貸者催債手段更加極端暴力，高利貸衍生犯罪將更加嚴重。所以高利貸衍生犯罪的嚴重性正是其出罪的理由。

綜上，正是因為法律不保護高利貸，才導致高利貸衍生暴力犯罪的產生，如果又以高利貸衍生犯罪的嚴重性將高利貸入罪，就會產生更加嚴重的衍生暴力犯罪，這無疑陷入了一個刑事打擊的邏輯悖論。而事實上，如果將焦點放在高利貸衍生犯罪產生的原因上，高利貸衍生犯罪應當是出罪而不是入罪的理由。四、結語在我國當前的金融體制下，民間高利貸的產生有其必然性和合理性。現有刑法框架下，高利貸行為不宜認定為非法經營罪，否則有違反罪刑法定原則和罪刑相適應原則之嫌。此外，不能因為刑罰預防需要和刑法打擊對象的準確性而增設單獨的高利貸罪，否則將產生刑事打擊的邏輯悖論。刑事立法應當慎之又慎，在尚未弄清高利貸對經濟發展是好是壞的情況下，應當本著謙抑性的原則，避免將高利貸行為成為刑事打擊的對象，從而防止刑法過度干預社會經濟生活。

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作者：顧一杰 單位：華東政法大學