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(1)創(chuàng)作。創(chuàng)作是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品的智力活動。一般情況下,自然人可以利用自己的智力、資金和勞動創(chuàng)造出文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品,從而成為著作權(quán)的原始主體;或法人及其他組織組織自然人代表自己的意志創(chuàng)造作品并承擔全部的責任,從而被視為作者成為著作權(quán)人。(2)法律規(guī)定。如我國《著作權(quán)法》第十六條第二款規(guī)定:“有下列情形之一的職務(wù)作品,作者享有署名權(quán),著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有,法人或者其他組織可以給予作者獎勵。”這一規(guī)定使法人或其他組織成為除署名權(quán)之外的著作權(quán)原始主體。(3)合同約定。主要體現(xiàn)在受委托創(chuàng)造的作品中。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十七條的規(guī)定:“受委托創(chuàng)作的作品,著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的,著作權(quán)屬于受托人。”此條款規(guī)定了委托人和受托人之間可以依意思自治約定著作權(quán)的歸屬。在此我們需注意,該約定并非是著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式,而是取得原始主體資格的一種方式。
(二)如何認定原始主體
認定著作權(quán)原始主體的標準有兩個:一是實質(zhì)標準,二是形式標準。實質(zhì)標準是指取得原始主體身份的法律依據(jù)或合同依據(jù);形式標準是指有關(guān)創(chuàng)作作品的原件或者復(fù)制件上是否有關(guān)于自己作者身份的署名。若著作權(quán)原始主體的主張者能夠同時證明自己權(quán)利來源的法律或合同依據(jù)及該作品原件或復(fù)印件上有其署名,同時,該創(chuàng)作作品不為特殊職務(wù)作品,也沒有在委托創(chuàng)作合同中約定著作權(quán)不屬于自己的,才可能成為原始著作權(quán)主體。[2]確定著作權(quán)的形式標準主要體現(xiàn)在我國《著作權(quán)法》第十一條第四款的規(guī)定上:“如無相反證明,在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。”該條規(guī)定即明確了確定著作權(quán)的形式標準:作者須在作品的原件或復(fù)印件上署名。而且,該條條款為形式要件的推定條款。事實中,在作品原件或復(fù)印件上署名的并非就一定是作品的作者,但法官可以依據(jù)該條款初步認定該署名是真實的,從而推斷該署名者享有對該作品的著作權(quán)。當然,對此有異議者可以進行舉證來證明自己的主張,若異議者的主張成立,法院在撤銷原署名者的作者身份的同時,也應(yīng)承認后來確定的作者的身份。動畫造型的著作權(quán)確定也應(yīng)依照上述的基本原則進行,他可以是該角色造型的最初創(chuàng)作者,也可以是除他以外的法人或其他組織,也可以是合意約定的委托人,在實際的法律判斷中,情況可能紛繁復(fù)雜,我們要堅持知識產(chǎn)權(quán)法的要旨,綜合考慮社會經(jīng)濟利益及社會公眾利益進一步作出判斷。而認定動畫造型著作權(quán)原始主體的實體標準相較之下更為復(fù)雜,主要從以下幾種情形進行討論:
1.該造型的創(chuàng)作者即為作者的情形
根據(jù)我國著作權(quán)法第十一條的一般規(guī)定,著作權(quán)歸作者,創(chuàng)作作品的公民為作者。但是第十一條第二款有特別規(guī)定,著作權(quán)在特定情形之下也可能依約定或者法定而歸屬于作者以外的其他自然人、法人或其他組織。例如,由法人或者其他組織主持,代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作,并由法人或者其他組織承擔責任的作品,法人或者其他組織視為作者。在此,我們要明確的問題是,該自然人的行為是否為“創(chuàng)作”。著作權(quán)法所稱的創(chuàng)作是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品的智力活動。自然人的活動應(yīng)同時滿足以下四個要素才能稱其行為為“創(chuàng)作”。(1)作者所進行的活動是智力活動,且為不可替代的智力活動;(2)作者的智力活動是對作品構(gòu)成要素的選擇活動。盡管各種作品的構(gòu)成都是顏色、形狀、符號、數(shù)字等這些要素,但構(gòu)成要素的選擇卻會因作者的喜好、思維、目的等而有所差異;(3)在選擇了要素之后作者須按一定的規(guī)律、規(guī)則將其進行排列。即使兩人所選定的要素相同,但其所運用的規(guī)則順序不同,結(jié)果可能會大相徑庭。(4)創(chuàng)作之所以稱之為智力活動就是因為它是能夠表達作者的思想、情感、立場、理念的活動,思想是創(chuàng)作的靈魂。這四個要素是并列關(guān)系,缺一不可。在確定動畫造型的著作權(quán)原始主體的問題上,其創(chuàng)作者可能會成為法律意義上的作者。這一認定源于動畫造型相對于動畫片的相對獨立性,由于動畫片和動畫片中的形象造型的創(chuàng)作過程是可分離的,且角色形象的美術(shù)創(chuàng)作過程一般都是早于或者與動畫片的創(chuàng)作過程同期進行,因此角色形象完成的時間,成為認定某個角色形象權(quán)利歸屬的重要事實。當一自然人創(chuàng)作完成了某動畫造型的美術(shù)作品,并能夠提交該造型的原始底稿、貯存介質(zhì)或公開發(fā)表的出版物等有效證據(jù),且上述創(chuàng)作完成或發(fā)表時間在動畫片完成之前,則該角色形象的權(quán)利人可認定為上述形象美術(shù)作品的創(chuàng)作人。此外,部分動畫片在作品署名時標明了動畫角色的美術(shù)設(shè)計人等創(chuàng)作人員,而且該作品并非法人作品或特殊職務(wù)作品,若為委托創(chuàng)作,該創(chuàng)作人也沒有將其權(quán)利進行約定,那么該自然人即為該動畫造型的著作權(quán)人,享有完整的著作權(quán)。
2.法人或其他組織被視為該造型作者的情形
根據(jù)《著作權(quán)法》第十一條第三款及十六條第二款的規(guī)定我們可知,著作權(quán)的主體資格不限于自然人創(chuàng)作者,還有可能是法人或其他組織,這種情形主要出現(xiàn)在法人作品和特殊職務(wù)作品中。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定,需要同時滿足三個要件(1)該創(chuàng)作活動是由法人或其他組織進行組織的;(2)創(chuàng)作者所創(chuàng)作的作品代表的是法人或其他組織的意志;(3)該作品所產(chǎn)生的法律責任完全法人或其他機構(gòu)承擔。此三條件為并列關(guān)系,必須同時具備。法人作品中的法人或其他組織享有完整的著作權(quán)。與法人作品中作者所享有的完整著作權(quán)不同,特殊職務(wù)作品中的法人或其他組織所享有的著作權(quán)是不完整的。在此,我們要先明確職務(wù)作品的概念。職務(wù)作品,是指公民為完成法人或其他組織工作任務(wù)時所創(chuàng)作的作品,分為普通職務(wù)作品和特殊職務(wù)作品。普通職務(wù)作品的著作權(quán)歸創(chuàng)作者完整地享有;而特殊職務(wù)作品中的創(chuàng)作者只享有署名權(quán),著作權(quán)的其他權(quán)利歸法人或其他組織。這兩者的認定主要依據(jù)《著作權(quán)法》第十六條的規(guī)定,除第十六條第二款規(guī)定的兩種情形,其余皆為普通職務(wù)作品。關(guān)于法人作品與特殊職務(wù)作品的區(qū)分,實際判斷上存在很大的困難,我們可以從以下幾個方面進行比較從而進行判斷。(1)創(chuàng)作人與法人的隸屬關(guān)系:特殊職務(wù)作品法人與創(chuàng)作人一般具有隸屬關(guān)系;而法人作品中的創(chuàng)作人與法人或其他組織之間可能不具有隸屬關(guān)系;(2)作品主觀意志的體現(xiàn):特殊職務(wù)作品體現(xiàn)的是創(chuàng)作人的主觀意志;法人作品體現(xiàn)的是法人或其他組織的意志,只是借由自然人的創(chuàng)作活動表現(xiàn)出來;(3)作品的種類:特殊職務(wù)作品的類型只能是著作權(quán)法十六條第二款規(guī)定的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖和計算機軟件等;而法人作品的種類卻可以不加限制;(4)發(fā)起組織:特殊職務(wù)作品可以是由法人或其他組織發(fā)起并主持,也可以由創(chuàng)作者發(fā)起;法人作品一般是由法人或其他組織發(fā)起并主持。
3.由改編獲得的著作權(quán)情形
動畫造型作為一種特殊的美術(shù)作品,在其后續(xù)期間很有可能有其他的自然人、法人或其他組織對它進行改編,從而使該造型獲得新的生命力,如上海美術(shù)電影制片廠對黑貓警長造型的改編,還有大頭兒子和小頭爸爸的造型改編,都在原有的傳統(tǒng)印象上給角色增添了新的時代感,賦予了造型不同的理念。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十二條的規(guī)定,改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品,其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有,但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)。即改編該造型的自然人、法人或其他組織應(yīng)提前獲得原造型著作權(quán)人的修改授權(quán)。
4.該造型著作權(quán)由合同約定
從上一世紀九十年代中期開始,著作權(quán)法是否有必要修改以及怎樣修改,就一直主要圍繞著兩個重點討論著:其一是著作權(quán)法第四十三條,其二是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給版權(quán)保護整體帶來的新問題。應(yīng)當說,這兩個重點問題在這次修改中都有了較滿意的答案。
原著作權(quán)法第四十三條,在上一世紀起草法律的八十年代末,其存在可能有一定的合理性。隨著國內(nèi)市場保護外國作品越來越多,隨著對外國作品保護逐步突破四十三條而向《伯爾尼公約》看齊,特別是隨著對境外港、澳、臺的作品的保護也將達到與國外作品一樣的保護水平,原第四十三條的不合理性就日見突出了。與這一條繼續(xù)存在的不合理性相近的,還有原第十五條、第三十五條第二款等條款。
這次著作權(quán)法修正案,對上述這幾條都作了增、刪。從形式上看,改后的相應(yīng)條款更符合《伯爾尼公約》和世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議。從實質(zhì)上看,改后的條款比原來更完整地確認了作者(特別是音樂作品的作者)們應(yīng)當享有的權(quán)利,這對于鼓勵更多優(yōu)秀作品的出現(xiàn)、繁榮社會主義文化市場,無疑是十分有益的。這一重點問題解決到這個程度,甚至出乎一些藝術(shù)家自己的期望。他們曾呼喚多年,力爭多年,也許一度失望。而最后他們的要求幾乎一步到位了。可以說,這既是我國經(jīng)濟、文化發(fā)展的必然結(jié)果,也是人們認識發(fā)展的必然結(jié)果。
著作權(quán)法,正像它的出臺比任何一部知識產(chǎn)權(quán)法都要困難,都要付出更多的艱辛一樣,它出臺后再向前邁進每一步,也都會比任何一部知識產(chǎn)權(quán)法(甚至可以說比任何一部其他民商事領(lǐng)域的單行法)都要困難,都要付出更多的艱辛。
至于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下產(chǎn)生的版權(quán)保護特殊問題,在改法中要解決更是曾面臨過三重困難。首先,一部分人認為我國現(xiàn)在就解決因網(wǎng)絡(luò)而產(chǎn)生的問題為時過早。這種意見在1999年到2000年初曾較多地出現(xiàn)在各種報刊上。另外,國內(nèi)外還有一部分人認為信息網(wǎng)絡(luò)的進程已經(jīng)給整個版權(quán)制度敲起了喪鐘。就是說,根本不是要不要在法中增加與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的條款的問題,而是還需不需要著作權(quán)法本身的問題。這種意見至今也還時有發(fā)表。最后,不少人認為這次修改著作權(quán)法主要是為適應(yīng)“入世”的需要,而世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議并未提及網(wǎng)絡(luò)問題,所以至少這次修改可以對網(wǎng)絡(luò)不加考慮。
正是在上述三種“言之有據(jù)”的反對聲中,著作權(quán)法修正案把網(wǎng)絡(luò)問題納入了。在這一進程中遇到的阻力是可想而知的。人們應(yīng)當看到,這種修改是恰當?shù)模皇恰斑^于超前”。信息網(wǎng)絡(luò)化在中國的發(fā)展速度,已使“過早論”過時。世貿(mào)組織下一輪多邊談判的一個主要議題正是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)保護。按我國著作權(quán)法十年才進入了首次修改的速度,我們肯定無法等到下一次修改時再讓該法符合一兩年后的世貿(mào)組織新要求。而且,也是更重要的,網(wǎng)上盜版的現(xiàn)實,已經(jīng)使法律不得不涉足這一領(lǐng)域了。如果我們不依法打擊網(wǎng)上盜版,那么在有形市場中打擊盜版的活動就在很大程度上會落空。因為盜版者將大量轉(zhuǎn)移到法律夠不著的網(wǎng)絡(luò)空間。至于網(wǎng)絡(luò)使保護作者權(quán)的制度死亡的理論,則還須繼續(xù)擴充和建立它自己的“體系”,否則它仍舊停留在“宣言”上。而這種宣言,自印刷術(shù)的發(fā)明而使信息廣泛傳播、從而使版權(quán)保護產(chǎn)生之日起,就一直沒有消失過。歷史上每一次新技術(shù)使信息傳播更便捷時(例如錄音機、無線電廣播、復(fù)印機發(fā)明之后),都聽到過類似的宣言,但版權(quán)保護卻都一次次被充實而不是淡化或消亡。
其他一些修正案中的增、刪,雖比不上上述兩個重點,但也應(yīng)給予一定注意。例如受保護客體中增加了“雜技藝術(shù)作品”,出版者的“版式權(quán)”從條例上升到了法律,權(quán)利限制中也有所改動,等等。
修正案還明確了集體管理組織的法律地位,以便有助于上述第一個重點中所增權(quán)利的實現(xiàn),以及其他一些作者權(quán)利的實現(xiàn)。程序條文中增加了“訴前證據(jù)保全”(這是專利法修改時“漏”掉的)及專利法修正案中已加的訴前禁令,增加了法定賠償額,等等。
總之,這次修改,對于加強我國的知識產(chǎn)權(quán)保護,會有很大的推動作用。
商標法的修改
這次商標法修正案,我認為至少有下面幾個問題值得重視或值得繼續(xù)研究。
“地理標志”保護的增加
這種保護過去于我國商標法中完全不存在,所以人們首先應(yīng)知道它“是什么”。
“地理標志”是世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中提出應(yīng)予保護的一種商業(yè)標記,它又稱“原產(chǎn)地標志”。原產(chǎn)地問題,倒不是烏拉圭回合才提出的,因為它標示的是產(chǎn)品,所以在調(diào)整國際商品貿(mào)易的關(guān)貿(mào)總協(xié)定一產(chǎn)生時,就應(yīng)當涉及原產(chǎn)地問題。
世貿(mào)組織協(xié)議中講的原產(chǎn)地標志,是從它含有的無形產(chǎn)權(quán)的意義上講的。尤其對于酒類產(chǎn)品,原產(chǎn)地標志有著重要的經(jīng)濟意義,因此有時表現(xiàn)出一種實在的“財產(chǎn)權(quán)”。協(xié)議總的講是禁止使用原產(chǎn)地名稱作商標使用的,但如果在使用中產(chǎn)生了“第二含義”并已經(jīng)善意取得了這種標記的商標的注冊,又不會在公眾中引起誤解的,則可以不撤銷其注冊,不禁止其使用。我國的“茅臺”酒、“瀘州”老窖等,均屬于這種善意而又不至于引起混淆的“原產(chǎn)地名稱”型商標。1991年,瑞士最高法院也確認過瑞士的“瓦爾司”(瑞士地名)牌礦泉水的商標可以合法地繼續(xù)使用。
世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議在第22條中,講明了什么是“地理標志”。它可能包含國名(例如“法國白葡萄酒”),也可能包含一國之內(nèi)的地區(qū)名(例如“新疆庫爾勒香梨”),還可能包含一地區(qū)內(nèi)的更小的地方名(例如“景德鎮(zhèn)瓷器”)。只要有關(guān)商品或服務(wù)與該地(無論大小)這個“來源”,在質(zhì)量、聲譽或特征上密切相關(guān),這種地理名稱就構(gòu)成了應(yīng)予保護的“地理標志”。這種標志與一般的商品“制造國”落款(有人稱之為產(chǎn)地標志或者貨源標志)有所不同,制造國落款一般與商品特性或質(zhì)量并無關(guān)系。日本索尼公司的集成電路板,如果是其在新加坡的子公司造的,可能落上“新加坡制造”字樣,這并不是應(yīng)予保護的“地理標志”。過去我國有的行政部門曾在其部門規(guī)章中,把這二者弄混了,把“MadeinChina”當做了“地理標志”。當然,也并不是說,凡是國名就統(tǒng)統(tǒng)只可能是制造國落款(產(chǎn)地標志)的組成部分。知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議第22條放在首位的,正是以國名構(gòu)成的地理標志。“地理標志”有時可以涵蓋制造國標記,但反過來用貨源標記涵蓋地理標志卻不行。
商標法修正案在第三條及其后一些條款中,增加了對地理標志的保護。不過,該法第三條使用了“原產(chǎn)地”標志,隨后的條文中卻使用了“地理標志”。雖說這二者可視為同義語,但極少有在立法中不加說明而同時使用兩個術(shù)語去指同一個內(nèi)容的(注意:著作權(quán)法對于“版權(quán)”與“著作權(quán)”系同義語,則是有明文指出的)。由于增加了這一保護客體本身是意義重大的,所以立法技術(shù)上本來可以避免的缺憾,就可不去深究了。
在美國等一大批國家,地理標志是通過“證明商標”或(和)集體商標的形式去保護的。我國目前對此僅采用了證明商標形式。
地理標志有可能成為我國知識產(chǎn)權(quán)中的“長項”之一,而不像專利、馳名商標等,在很長時間內(nèi)將一直是我們的“短項”。所以,如何更好地利用對地理標志的保護在國際競爭中“揚長避短”,是有關(guān)企業(yè)可以研究的一個問題。
“馳名商標”保護的增加
早在我國1985年參加的《巴黎公約》中,已經(jīng)要求成員國對馳名商標給予特殊保護。世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議,則把這種特殊保護從商品擴大到服務(wù),從相同或類似的商品與服務(wù),擴大到不相同、不類似的商品與服務(wù)。
在侵權(quán)認定時,如果原告是馳名商標的所有人,則行政執(zhí)法或司法機關(guān)判定被告與其商標“近似”的可能性就大一些。在德國,甚至曾判定日本的“三菱”商標與德國的“奔馳”商標相近似,主要因為“奔馳”是德國的馳名商標。這是對馳名商標的一種特殊保護。在歐洲法院九十年代中后期裁決的“佳能”(Cannon)、“彪馬”Puma等案件中,也都是首先認定有關(guān)商標是否馳名,然后再來看爭議商標標識本身是否近似或所涉商品是否類似。
我國過去的行政規(guī)章中,確有對馳名商標的特殊保護,但沒有提高到法律、法規(guī)的層次,所以在遇到須首先認定商標是否馳名的侵權(quán)糾紛中,往往使法院無所適從。現(xiàn)在法律不僅規(guī)定了對馳名商標的特殊保護,而且列出了一部分國外已通行多年的認定時應(yīng)予考慮的因素。這樣,不僅更加有助于行政機關(guān)“依法行政”,而且有助于法院對馳名商標的司法保護,從而有助于鼓勵我國企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”。
對“在先權(quán)”保護的突出
世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議在第16條第1款中,把“不得損害已有的在先權(quán)”,作為獲得注冊乃至使用商標的條件之一。
在協(xié)議中沒有明確包括哪些權(quán)利可以對抗注冊商標的“在先權(quán)”。但在巴黎公約的修訂過程中,在一些非政府間工業(yè)產(chǎn)權(quán)國際組織的討論中以及在WIPO的示范法中,比較一致的意見,認為至少應(yīng)包括下面這些權(quán)利:(1)已經(jīng)受保護的廠商名稱權(quán)(亦稱“商號權(quán)”);(2)已經(jīng)受保護的工業(yè)品外觀設(shè)計專有權(quán);(3)版權(quán);(4)已受保護的地理標志權(quán);(5)姓名權(quán);(6)肖像權(quán);(7)商品化權(quán)。
中國商標法實施細則在1993年修改之后,已經(jīng)把“在先權(quán)”這一概念引入了當時該細則第二十五條之中,但(除了應(yīng)當細化之外)與Trips的差距主要在于中國的商標法及實施細則均強調(diào)了行為人的“主觀狀態(tài)”。如果行為人不是“以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的”,那么任何在先權(quán)人就都無能為力了。實際上,至少對于版權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)、肖像權(quán)等在先權(quán)來講,不應(yīng)強調(diào)在后者的主觀狀態(tài)。Trips協(xié)議就并沒有把在后申請者的主觀狀態(tài)作為保護在先權(quán)的前提或要件。
在這次商標法修正案中,兩處分別規(guī)定了對在先權(quán)的保護,同時刪除了把行為人的主觀條件作為認定是否侵害在先權(quán)的前提。這與去年專利法修正案中對在先權(quán)的保護相對應(yīng)了,同時也符合了世貿(mào)組織的要求。
禁止“未經(jīng)許可,更換他人注冊商標”
商標假冒未經(jīng)許可而以他人商標來標示自己的商品或服務(wù),是一般稱的“商標假冒”,這種行為應(yīng)予禁止,是沒有爭議的。
而倒過來,未經(jīng)許可而撤、換他人注冊商標,以使消費者對產(chǎn)品、服務(wù)來源,對生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤認,是否違法?是否應(yīng)予禁止?是否侵害注冊商標人的利益﹖在過去,還缺少明文規(guī)定。
1997年4月9日,國家工商局認定了第二批23個商標為“馳名商標”。位居序號第一的,是天津油漆廠的“燈塔”商標。這一商標被認定為馳名,將有著比人們在一般情況下能認識到的更深一層的意義。原因是大多數(shù)商標在創(chuàng)名牌的過程中以及馳名之后,均會有非法嗜利之徒跟蹤假冒,這種假冒活動又一般僅限于把馳名商標非法用在假冒者自己的產(chǎn)品上。而“燈塔”之出名,則不僅有人針對它從事這種常見的假冒,而且主要在燈塔產(chǎn)品出口之后專有人針對它從事“反向假冒”,即撤換掉“燈塔”商標,附加上假冒者自己的商標,用天津油漆廠價廉質(zhì)高的產(chǎn)品,為假冒者去“創(chuàng)牌子”。
發(fā)達國家很早已經(jīng)在立法及執(zhí)法中實行的制止反向假冒,在我國則尚未得到足夠重視,反向假冒若得不到應(yīng)有的懲罰,得不到制止,就將成為我國企業(yè)創(chuàng)名牌的一大障礙。
1994年,在北京發(fā)生了一起商標糾紛,百盛商業(yè)中心在其出售新加坡“鱷魚”牌服裝的專柜上,將其購入的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝,撕去“楓葉”注冊商標,換上“鱷魚”商標,以高出原“楓葉”服裝數(shù)倍的價格出售。這就是國際上常說的“反向假冒”。
該案發(fā)生后,北京服裝廠在北京市第一中級人民法院狀告“百盛”及新加坡“鱷魚”公司損害了其商標專用權(quán);而被告則認為中國商標法僅僅禁止冒用他人商標,不禁止使用自己的商標去假冒他人的產(chǎn)品。我國也有人認為,這一案的被告最多是侵害了消費者權(quán)益。分散而眾多消費者們,不可能為自己多花的上百元人民幣而組織起來去狀告“百盛”及“鱷魚”公司。所以在此案中,被告不會受任何懲處。但是,根據(jù)我國的實際狀況,如果聽任這種反向假冒行為,則等于向國外名牌公司宣布:如果他們發(fā)現(xiàn)任何中國產(chǎn)品質(zhì)高價廉,盡可以放心去購進中國產(chǎn)品,撕去中國商標,換上他們自己的商標,用中國的產(chǎn)品為他們?nèi)リJ牌子。這樣一來,我國企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”在邁出第一步時,就被外人無情地切斷了進路與退路。我們只能給別人“打工”,永遠難有自己的“名牌”
從國外商標保護的情況看,依法禁止這種反向假冒行為,也是國際慣例。美國商標法第1125條及其法院執(zhí)法實踐,明白無誤地將上述反向假冒,視同侵犯商標權(quán)。法國知識產(chǎn)權(quán)法典則在第713-2條中,明確規(guī)定:“注冊商標權(quán)人享有正、反兩方面的權(quán)利,即有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可使用與自己相同或近似的商標,也有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可撤換自己依法貼附在商品上的商標標識。”澳大利亞1995年商標法第148條明文規(guī)定:“未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊商標或出售這種經(jīng)撤換商標后的商品,均構(gòu)成刑事犯罪。”可見,不論大陸法系國家還是英美法系國家,反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。
如果有人認為禁止反向假冒僅僅是保護水平較高的發(fā)達國家或地區(qū)的商標法所特有的內(nèi)容,那他們就又錯了。發(fā)展中國家較成熟的商標法,也有與法國等完全相同的規(guī)定。例如,1996年的巴西工業(yè)產(chǎn)權(quán)法“商標”篇第189條規(guī)定,凡改換商標權(quán)人合法加貼于商品或服務(wù)上之注冊商標的行為,“均構(gòu)成對注冊商標權(quán)的侵犯”。又如,肯尼亞1994年商標法第58條C項,也是禁止反向假冒的規(guī)定。
就世界上主管大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)國際公約的組織來講,也無異議地認為“未經(jīng)許可而使用他人注冊商標”與“未經(jīng)許可而中斷他人合法使用自己的注冊商標”,都同樣屬于違法使用。
在我國,過去商標法中無明文禁止“反向假冒”。而初入市場經(jīng)濟的我國,未經(jīng)許可而改、換他人注冊商標,以使消費者對產(chǎn)品、服務(wù)來源,對生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤認的行為又比較嚴重。為有利社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展,這次在商標法第五十二條中明文增加這種許多國家都有的禁止性規(guī)定,是十分必要的。它一方面使注冊人的權(quán)利作為一種財產(chǎn)權(quán)更趨完整,另一方面對鼓勵企業(yè)闖名牌必將起到積極的作用。
程序法方面的完善
與去年的專利法修正案一樣,商標的“確權(quán)”之權(quán),最終移交到法院,這不僅僅與世貿(mào)組織的要求更加一致,而且(也是更重要的)使中國的商標制度進一步走向人們期望的“法制”與“法治”。這對增強人們對知識產(chǎn)權(quán)保護制度的信心,是十分重要的。
此外,法定賠償制度的確定;將“不知”并且不能推斷其“知”(即以是否能說明“提供者”)改為與賠償責任相聯(lián)系,而不再與侵權(quán)認定相聯(lián)系等等,都有利于制止侵權(quán)和保護商標權(quán)人。專利法修改時被“忽略”的訴前證據(jù)保全制度、與專利法的修改一樣的訴前禁令制度等等的增加,不僅有利于保護商標權(quán)人,而且對日后進一步完善我國的民事訴訟法也是一個貢獻。
其他修改
商標權(quán)主體中明文增加“自然人”,反映了我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。
將“不得作為商標使用”的條文與“不得注冊”的條文分立,在商標的合法構(gòu)成中增加立體商標、乃至將原有行文的“商標不得使用”哪些標志改為哪些標志不能“作為商標使用”等等這些看上去似無大異的增、改,都更進一步符合我國的商標管理實踐、進一步符合國際慣例了。
其他諸如對人某些行為的明文禁止等等內(nèi)容,也都是修改后的商標法中應(yīng)當被注意到的新內(nèi)容。
論文關(guān)鍵詞 建筑作品侵權(quán) 工程建設(shè) 建筑設(shè)計
一、建筑作品是否被侵權(quán)之事實基礎(chǔ)
在我國目前的立法及司法實踐中,建筑作品的著作權(quán)問題非常復(fù)雜,表現(xiàn)為:法律規(guī)定抽象操作性不強;很多問題無法可依;司法部門的實踐經(jīng)驗不夠,可供參照借鑒的類似案例極少;專業(yè)性極強,牽涉建筑學(xué)、法學(xué)、司法鑒定學(xué)等綜合交叉問題。這些可以從接受媒體采訪的法律專業(yè)人士的表態(tài)可以看出,例如重慶麗達律師事務(wù)所一名不愿具名的律師表示:“對于建筑設(shè)計維權(quán),我國目前還沒出臺專門的法律,SOHO中國的這一案例僅僅適用《著作權(quán)法》,但建筑設(shè)計專業(yè)性非常強,需要有相當水準的專業(yè)人士來參與,在審理過程中非常復(fù)雜。”有其他法律專業(yè)人士表達了類似觀點。
一棟建筑物的形成一般要經(jīng)歷三個環(huán)節(jié):建筑圖紙的設(shè)計——建筑模型的制作——建筑物的施工,相應(yīng)地,與建筑物有關(guān)的產(chǎn)品一般也有三個:建筑圖紙、建筑模型和建筑物,但這三部分并非都是我國《著作權(quán)法》意義上的“建筑作品”。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》第4條第9款規(guī)定:“建筑作品,是指以建筑物或者構(gòu)筑物形式表現(xiàn)的有審美意義的作品。”從該規(guī)定可以看出,在我國現(xiàn)行法律的規(guī)定中,建筑作品的保護范圍只能及于建筑物本身,即已經(jīng)建成(或即將建成)的建筑物實物,并不包括圖紙和模型;也不包括建筑材料、技術(shù)方案,且只涉及外觀,包括線條、裝飾、色彩等,而不涉及建筑物的內(nèi)部特征和裝潢。
從以上規(guī)定可以看出,只有建成的建筑物實物才能被稱為“建筑作品”,值得注意的是,在北京市高級人民法院審理“北京保時捷中心”與“泰赫雅特中心”案(該案被稱為“中國建筑作品著作權(quán)第一案”)中,涉案的原告建筑和被告的建筑均為已建成的建筑物。因此,本筆者認為,建筑作品是否被侵權(quán)之事實基礎(chǔ)為有實體建筑構(gòu)造物體只存在。
二、建筑圖紙及建筑效果圖著作權(quán)侵權(quán)分析
即使某一建筑物不侵犯“另一建筑物”的“建筑作品”著作權(quán),但并不能因此完全排除“該建筑”侵權(quán),因為還涉及是否侵犯建筑圖及效果圖的著作的問題。“建筑圖紙不是“建筑作品”只是表明其不能以“建筑作品”作為起訴的依據(jù),但建筑圖紙本身仍然可以作為起訴的依據(jù),因為在我國法律中,建筑圖紙是與建筑作品并列受保護對象。根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》第4條第12款規(guī)定:“圖形作品,是指為施工、生產(chǎn)繪制的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、以及反映地理現(xiàn)象的作品。”據(jù)此規(guī)定,建筑圖紙可以成為獨立的一種作品(保護對象)。就本而言,建筑圖紙包括設(shè)計圖,效果展示圖以及各種示意圖。但是,并不是所有的建筑圖紙都可以成為著作權(quán)法意義上的被稱為“作品”的建筑圖,只有那些具有獨創(chuàng)性的和獨特的藝術(shù)美感的建筑圖才能成為法律所保護的建筑圖。要成為受保護的建筑圖的基本的要求是:第一,是自己做出來的,而不是抄襲別人的;第二,確實有藝術(shù)性的美感;第三,必須是獨特的,沒有相同或者類似的存在。關(guān)于獨創(chuàng)性,根據(jù)北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭陳錦川庭長的理解:獨創(chuàng)性是指為作者獨立創(chuàng)作,非竊取他人的,且要包含作者的判斷。他將該理解進一步運用到“北京保時捷中心”與“泰赫雅特中心”案中,認為,雙方當事人對于涉案保時捷建筑系獨立完成并無爭議,爭議的是該建筑是否包含創(chuàng)作者對于該建筑的美學(xué)構(gòu)思或判斷。司空見慣的純粹以實用為目的而建造的“火柴盒式”樓房、根據(jù)常規(guī)設(shè)計建造的樓房、建筑工地中為建筑工人臨時搭建的工棚等,因外觀簡單、形狀普通而缺乏獨創(chuàng)性不構(gòu)成建筑作品。本案中,法院綜合分析了北京保時捷中心的特征,認定該建筑具有獨特的外觀和造型,富有美感,具有獨創(chuàng)性,屬于建筑作品。
三、侵犯建筑作品著作權(quán)界定方法分析
(一)分析該建筑作品是否為:獨立思想之表達
分析某一建筑作品是否屬于著作權(quán)法保護之范圍,我們首先應(yīng)當分析該建筑作品是否為獨立思想表達之結(jié)晶,即,該建筑作品的創(chuàng)作不受其他已經(jīng)、已經(jīng)公開建筑作品創(chuàng)作之影響。
(二)分析該建筑作品創(chuàng)作源泉是否獨立
當某一建筑作品屬于著作權(quán)法保護之范疇時,分析另一受到法律之保護的建筑作品是否侵犯了他人的建筑作品的著作權(quán),我們應(yīng)當分析判斷該建筑作品的創(chuàng)作源泉是否具有獨立性,即,此建筑作品的源泉不同于他建筑作品的創(chuàng)作源泉。
(三)過濾“公有表達”
某些建筑作品中雖然相同但又都是屬于公有領(lǐng)域中的內(nèi)容師應(yīng)當刪除出去,即使這些內(nèi)容不再是思想本身,而是“思想的表達”。因為公有領(lǐng)域的內(nèi)容,必須留給大眾自由使用,其本身不受著作權(quán)法保護,無著作權(quán)可言。同時如果屬于公有領(lǐng)域的東西也反映了其不具備獨創(chuàng)性,因此不能成為受保護的對象。比如,海南鳳凰島、巴薩羅那阿格巴、倫敦市政廳、瑞士再保險公司大樓、臺北鵝卵石、河南人壽大廈、重慶茶山等,特別是河南人壽大廈和鳳凰島的外形與涉案造型極為相似。這些表達都是公有領(lǐng)域的資源,任何人均可使用。
在建筑作品侵權(quán)案中經(jīng)常會涉及到功能性設(shè)計以及為功能所決定的外觀的問題,因此除了過濾掉屬于公共領(lǐng)域的“公有表達”以外,還應(yīng)當過濾掉建筑中因?qū)嵱眯浴⒐δ苄院图夹g(shù)材料、技術(shù)方法而產(chǎn)生的外觀表達。受結(jié)構(gòu)力學(xué)和使用功能的限制,建筑作品的可創(chuàng)作的空間非常小,法律只保護獨特的藝術(shù)部分。而“流線型、點狀式、尖錐形的建筑”的外觀造型具有實用功能,不能成為著作權(quán)的客體。
(四)“接觸+實質(zhì)性相似”
即只有有證據(jù)證明某建筑作品實際接觸了“另一建筑作品”,并且二者在實質(zhì)上具備了“相似性”,才能談得上建筑作品紙著作權(quán)侵權(quán)的問題。
關(guān)于“接觸”的認定,除了面對面實際到現(xiàn)場接觸外,在現(xiàn)代傳媒發(fā)達的背景下,通過電視臺、報紙、網(wǎng)絡(luò)等其他公共媒體的方式披露圖紙內(nèi)容,一般也可以推定為“接觸”。關(guān)于“實質(zhì)性相似”的認定,這是一個極具專業(yè)性的判斷,即使法院的審判人員也無法判斷,需要建筑領(lǐng)域的專家來判斷,司法實踐中一般的做法是法院如果無法判斷會委托專業(yè)機構(gòu)出具司法鑒定結(jié)論,對是否實質(zhì)相似做出判斷。