中國政治制度史論文范文

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第1篇

關鍵詞：民事訴訟，證人制度，偽證

證據是訴訟的基礎，無論英美法系還是大陸法系的訴訟制度，其核心都在證據。證人證言作為法定證據之一，甚至有“無證人、無訴訟”一說。我國1991年《民事訴訟法》初步規定了證人在民事訴訟過程中作證的條款，1998年最高人民法院頒布的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》對證人參加民事訴訟有了進一步的規定，2001年最高人民法院的《關于民事訴訟證據的若干規定》首次比較系統地對證人作證的程序、證人作證應以出庭作證為原則、證人證言的形式要件、對證人的詢問規則等作出了比較明確的規定，初步構建了我國民事訴訟證人制度的框架，但總的來說現行法律對證人制度的規定仍存在諸多缺陷和不足。因此，為推動民事審判方式改革深入開展，保障民事訴訟活動的順利進行，完善民事訴訟中的證人制度成為當務之急。

一、我國民事訴訟證人制度的立法缺陷

1、我國的訴訟結構與證人出庭的方式存在結構性錯位

我國現行的民事訴訟制度雖然確立了證人出庭作證制度，卻未規定由誰負責證人的到庭問題。實踐中常采用普通法系的做法，當事人及律師為證明自己的事實主張，積極尋找證人，并在庭審時直接帶到法庭。證人作為“當事人的證人”，證人不出庭導致無法證明的風險由當事人承擔。因此法官在大多數情況下事前并不知道當事人是否提出證人，證人是誰，要證明什么。而我國民事訴訟結構屬大陸法系，證人作證是對國家的義務，證人被定位于“法院的證人”，因而在對證人的詢問和審查方面通常由法官直接進行，當事人及律師詢問證人須經法官許可。這種畸形搭配不可避免會導致證人制度的機制失衡和功能紊亂。

2、有關證人制度的規定，違背了“行為模式與法律后果”的立法邏輯規律

我國民事訴訟法第七十條規定凡是知道案件情況的單位和個人都有出庭作證的義務。從法理上說，法律義務必須履行，違反要承擔一定的法律責任。但我國現行制度僅規定了證人必須作證的行為模式，卻未規定拒證應承擔何種不利的法律后果，顯而易見，這不符合立法的邏輯規律。在缺乏責任約束的情況下，證人出庭作證便成為可以規避的義務，證人不履行(拒絕作證)或不正確履行(作偽證)義務的現象也就在所難免。

3、關于證人主體資格的規定不科學。

我國民事訴訟法沒有規定證人的概念，僅規定“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。”根據對該法律條文的理解，證人包括個人和單位。然而，從立法技術上講，“單位”并不是一個嚴格的法律術語，在法的實施中容易產生歧義。民事訴訟法本身也沒有對“單位”的概念作出界定，其他法律也沒有作出明確的解釋。實踐中，一般采用刑法意義上單位犯罪概念中單位的概念，包括公司、企業、事業單位、機關團體及基層組織。從世界各國立法看，目前只有我國規定單位可以作證。正如有學者所稱“在我國，它不過是作為擴大證據資源的一種不盡理想的變通方式。

4、關于證人的權利義務的規定嚴重失衡

我國現行制度明確規定了證人作證的義務，而忽略了對證人權利的授予和利益的保護，從而不僅導致權利義務的失衡，而且也違背了一般的人性規律。如證人的人身、財產安全的保護措施的缺失，往往導致證人遭到打擊報復或恐嚇時求助無門。在權利保護不到位的情況下，一味強調證人的出庭作證義務是不現實的。即使被強制出庭，也只會導致證人消極作證，與設置證人出庭作證制度的目的相距甚遠。

5、偽證行為刑事責任缺位

盡管民事訴訟法規定對作偽證的個人可以處以1000元以下罰款，十五日以下拘留；單位處以3萬元以下罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。可是《刑法》第三百零五條規定的偽證罪的主體僅限于刑事訴訟中的證人，令民事訴訟中的對偽證行為刑事責任的追究被懸空。

6、法律規定過于原則，缺乏可操作性

首先，我國民事訴訟法規定“證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言。”由此可見，證人可以出庭作證，也可以選擇提供書面證言；此外，對于何為“確有困難不能出庭”的情況沒有具體列舉。法條表述的模糊性，易給證人以誤導，違背了立法應有的明晰性要求。

其次，實踐中對證人確有困難不能出庭的情況法院只作形式審查不作實質審查，當當事人解釋證人“在外地居住或出國或生病”等理由，即可獲得準許，而不需要提供證據證明。而證人常常以工作無法離開為由，婉轉地規避了出庭作證的義務，從而造成證人出庭作證率低。民事證據規則第五十六條規定的“特殊崗位確實無法離開的”、“路途特別遙遠，交通不便難以出庭的”、“其他無法出庭的特殊情況”，訴訟中成為證人不履行出庭作證義務的借口。

再次，民事訴訟法第一百二十二條關于法院在開庭三日前通知證人出庭的規定也違背客觀規律或常情，一是由于時間短，證人沒有充分的時間準備證言；二是對路途較遠的證人而言，由于時間不夠，不能及時到庭；三是由于作證通知來得太突然，證人已經安排好工作或行程往往不愿或不能更改，從而影響證人出庭作證。而依據該規定，人民法院只要在開庭三日前履行了通知義務即可，不承擔負責證人到庭的義務，導致證人出庭率低。

二、完善我國民事訴訟證人制度的幾點建議

“現行民事訴訟法中有關證人證言的條款卻只有廖廖兩條，要想規范司法實踐中證人的資格、權利、義務、作證的程序、證言的收集、判斷取舍等方方面面，顯然是望尖莫及。”對于轉型時期的中國民事訴訟證人制度的完善，筆者提出以下意見。

（一）取消單位作證的規定

理論上一般認為，“證人是指知曉案件事實并應當事人的要求和法院的傳喚到法庭作證的人，”但是在具體的案件中，證人必須具有感知能力，并且憑借其感知能力知曉案件真實情況。單位作為一種法人或非法人組織，盡管在法律上具有主體地位，但無法就其感知的事實“親自”向法庭陳述，也無法接受當事人雙方的辯論、質證，故應取消單位作證的法律規定。目前，所謂的單位作證主要是通過法定代表人出庭作證和書面證明并加蓋公章的方式來實現。法定代表人不是單位意志的傳話筒，其出庭作證，應歸屬于自然人作證范疇。單位所提供的檔案材料、證明文件和其他書面材料，屬于書證的范疇，不能被界定為證人證言。

（二）完善證人出庭作證的保護和保障措施

權利和義務的統一，是良法必備的條件之一。強調證人出庭作證，必須加強對證人出庭作證的保護制度和保障措施的建設。制度與措施健全與否，對于提高證人出庭作證的主動性與積極性有重要作用。

1、經濟補償制度

證人出庭作證是為了協助國家實施法律、幫助司法機關準確查明案情，維護法治秩序，因此其出庭作證所支出的必要費用應由國家負擔，并由國家給予一定的經濟補償，以為解決證人出庭作證的經濟之憂。我國應建立證人出庭作證的經濟補償制度，對證人取得補償費用的項目、時間、方式等予以明確規定。

2、保護制度

證人出庭作證，其人身及財產安全理應受到國家的保護。英國的丹寧勛爵以其經典的富于哲理的司法意見表達了對證人進行保護的必要性：“采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責，否則，整個法律訴訟就會一錢不值。”針對司法實踐中各機關在證人保護上存在相互推諉的現象，建議在公安機關內部設立專門的證人保護機構，負責證人安全保障的具體事務，做到事先針對性的防范與處置和事后的追訴與懲罰相結合，解決證人出庭作證的后顧之憂。

(三)有選擇地推行強制證人出庭作證制度

目前，證人不出庭作證的原因是多方面的，不僅僅有公民法律意識淡薄，也有法律制度不完善等因素。因此，應有選擇的推行強制證人出庭作證制度。對當事人申請出庭作證的“證人”，法院應通過“證人”出具的書面證詞或“證人”書寫的知曉案件事實并愿意出庭作證的“聲明”進行識別，避免法院通知非證人參加訴訟，以加重他人負擔。經法院識別具有證人資格的人，享有證人權利，并承擔證人的義務，應接受法院的通知出庭作證。對無正當理由拒絕出庭作證的，法院可以強制其出庭作證并給予一定法律制裁。

（四）確立集中審理原則，保障證人證言的質量及證人的權利

所謂集中審理，是指案件的審理應當不間斷的持續進行，直接審理完畢的審理原則。對有證人的案件以一次審理完畢，即使需二次及以上審理的復雜案件，亦應以每日連續審理，直至審理完畢為止。證人證言的真實性一定程度上取決于其知密性，其在法庭上所作陳述不應受到其他因素的影響，如不能旁聽案件的庭審；不能事先了解當事人、其他證人的陳述內容。如果案件不能集中審理，證人的知密性將無法保障，證人證言的質量將大打折扣。

此外，如果案件的審理期限較長，開庭次數較多，證人作證將遭受到不預期的開庭通知的風險。有的證人已按法院通知的時間到達，由于庭審效率低，證人因沒有出庭作證還得等待下次開庭通知，無疑加重了證人的負擔，這是目前證人出庭率低的原因之一。因此，確保有證人案件的集中審理，有利于全面保障公民作證義務的實現，依法維護證人的合法權利。

（五）完善偽證行為懲戒制度

實踐中，由于證明偽證行為的難度大，偽證責任不健全，加上法官一般不愿主動追究，偽證行呈日趨蔓延趨勢。鑒于偽證嚴重擾亂訴訟秩序，破壞社會信用，完善偽證的懲戒制度勢在必行。對庭審前主動承認偽證行為的，可以從輕處罰，給予訓誡，責令具結悔過；對經法庭宣誓后的偽證行為應從重處罰，予以罰款、拘留等；對于嚴重妨礙民事訴訟的偽證行為，按偽證罪追究刑事責任。與此相關，建議刑法第三百零五條修改為：“在訴訟中，證人、鑒定人……”，對民事訴訟中的嚴重偽證行為處罰納入刑罰范疇。同時，強化司法人員對訴訟過程中發現的偽證行為的處理，對姑息縱容、放縱的，予以行政處分。

綜上所述，完善民事訴訟證人制度，是一個非常復雜的問題，需要從理念、文化、制度、規則、保障和懲戒等方面綜合加以解決，尤其注意從證人角度考慮問題，不斷喚起證人主動作證的良知和責任意識，杜絕偽證現象的產生，以維護訴訟活動的順利進行，維護司法公正。

參考文獻：

1徐昕：《法官為什么不相信證人》，載《中外法學》2006年第3期，第346頁。

2畢玉謙：《民事證據法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第58頁。

第2篇

本文論述了自首制度在司法實踐中具體適用中存在的一些疑難問題和不同觀點，并提出了自己的見解。本文共分兩大部分：第一部分是一般自首的認定，在認定一般自首的問題上，需要把握兩個要件，第一要件是如何認定自動投案，而在理解自動投案這個問題上，筆者的觀點有七項：1、報案應視同投案；2、投案后又反悔，繼而逃走還能否認定投案；3、期間交代犯罪事實是否屬于自動投案，應區分四種情形加以認定；4、投案對象對象應當作擴大性理解；5、發覺和形跡可疑含義的準確界定；6、送親屬歸案應在符合一定條件的情況下視同為自首；7、公安機關根據親友提供的線索抓獲犯罪嫌疑人的是否屬于投案；8、犯罪嫌疑人當眾犯罪后投案的應分三種情形進行認定其是否屬于自首。第二要件是如何認定如實供述自己的罪行。筆者的觀點是：1、如實供述應當是指供述自己的主要的和關鍵的犯罪事實，不排除犯罪嫌疑人基于自己的認識所作的辯解。2、投案后一直不如實供述，直到二審期間方如實供述的，不應當視為自首。3、投案后一直如實供述自己的罪行，二審期間翻供的，不應當視為自首。第二部分是準自首的認定，筆者有兩個基本觀點，一是被行政拘留、被勞動教養的人，在拘留、勞動教養期間，主動交待司法機關還未掌握的本人其他罪行的，可以成為準自首的主體。二是其他罪行應指不同種罪行，并闡述了什么情形屬于同種罪行。

關鍵詞：一般自首 準自首 成立要件

關于我國自首制度的司法適用問題，1998年最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）作了較為具體的規定，解決了理論界和司法界長期以來爭論不休的若干重大問題。但是，從近年的司法實踐看，又出現了不少新問題，加上對解釋內容的理解和適用方面也不斷產生一些認識分歧，需要認真探討和總結，下面筆者就司法適用中遇到的一些比較有代表性的有爭議的問題談一下自己的一孔之見。

一、一般自首的認定

一般自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為。

(一)關于“自動投案”

根據《解釋》的規定，自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。在這一方面，司法實踐中經常遇到的問題主要有以下幾個方面：

1．報案能否視為投案

一般來說，報案和投案并不難區分，但也有例外。

例如：張某和被害人因故發生廝打，廝打中，張用匕首將被害人刺傷，然后到派出所。民警問張有啥事，他說打架了，來報案哩。這時值班民警見他身上有傷，誤以為他是被害人，就讓其先去鄉醫院治傷，張某于是就到醫院看傷去了。不久，值班民警又接到他人報案稱被害人已死亡，張某就是殺人兇手，后才將張某抓獲。

對此，有的同志認為，報案和投案是兩碼事。報案是指向司法機關報告案件的發生，它并不包含投案所要求的承認自己實施了犯罪行為，自愿接受國家司法機關的審查和裁判的含義。上述案例中的犯罪嫌疑人的行為不能認定為自動投案。筆者認為，報案和投案確實不能相互包容，但是也不能一概而論，需要具體問題具體分析，某些特殊環境下報案行為還是可以視為自動投案的。一般說來，能對報案和投案作正確理解的僅止于有相當文化程度的人和懂法的人，文化程度較低的人是搞不懂二者之間的區別的。因此對于投案自首的認定，要看其本質是否符合法定要件，而不要機械地理解運用，對某些法律用語過于苛求。雖然張某說的是報案，但張某是按照值班民警的話去醫院治傷，直至被抓，他如果想逃跑，是有充分的條件和時間的，但卻沒有跑。這表明其是基于本人意志而主動地歸案，自愿置于公安機關的控制之下，接受國家司法機關的審查和裁判，其行為完全符合自動投案的特征，應當認定為自動投案。

2．投案后又反悔，繼而逃走還能否認定投案。

在上述的案例中，民警在不知張某即是犯罪嫌疑人的情況下，讓其先去醫院治傷，張某在醫院得知被害人已死亡，對自己的犯罪行為所造成的犯罪后果及將要面臨的刑事處罰產生恐懼，不愿再接受司法機關的制裁，思想發生了轉變，于是從醫院逃走。筆者認為在這種情況下，不能再認定犯罪嫌疑人的投案，因為在投案這個過程中，雖然犯罪嫌疑人開始確實向曾公安機關投案，但由于接警人處警不當，沒有問清詳細情況，讓犯罪嫌疑人先去治傷，而犯罪嫌疑人在醫院思想發生轉化，拒絕接受司法機關的審查和裁判，進而逃走，他后來逃走的行為決定了他已不具備投案的基本要件。

3、“”期間交待犯罪事實，是不是自動投案

所謂“”，一般是指黨的紀檢部門接到群眾舉報或發現問題時，責令身為黨員的被查處人在規定的地點和規定的時間內，如實向組織交代自己的違法亂紀問題。由于紀檢部門不是司法機關，因此，被查處人在被“”期間交代犯罪事實的行為是否構成自首，在實務界就產生了思想上的分歧。

筆者認為，“”措施雖不是刑事訴訟法規定的五種強制措施之一，但該措施卻具備了這種強制措施的根本特征——限制和剝奪人身自由。因此，紀檢部門在立案查處涉嫌犯罪的案件過程中，將其視為準司法機關，其對涉嫌犯罪的被查處人所采取的“”視為準強制措施。但是，在認定投案自首時必須嚴格掌握，應區分不同情形：一是舉報人舉報被查處人的犯罪事實清楚，有一定證據的，被查處人在紀檢人員出示有關證據后，才不得不交待自己的犯罪事實；二是紀檢部門雖事前掌握有事實和證據，但尚未告知被查處人時，被“’’的被查處人主動如實交待了自己的犯罪事實；三是雖有舉報，舉報內容，后來經查不實，但被“”的被查處人卻主動交待了不為人知的犯罪事實；四是被“’’的被查處人還主動交待了紀檢部門和司法機關事前并未掌握的其他犯罪事實。第一種情形中被查處人不是自愿交待自己的罪行的，當然不能視為自動投案，不構成自首。第二種情形中紀檢部門雖然事前掌握被查處人的犯罪事實，但是紀檢部門畢竟不是專門的司法機關，對此種情形認定為投案自首，有利于促使被查處人改過自新，可視為自動投案。第三種情形完全符合自動投案的特征，應當認定為自動投案。第四種情形參照現有司法解釋，如果其交待的其他犯罪事實與紀檢部門事前掌握的不屬同種罪，應當認定為投案自首。

4．對“投案對象”的理解

根據《解釋》的規定，自動投案的對象可以是公、檢、法、司等機關，也可以是所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員。但是，筆者還認為只要犯罪嫌疑人是為了自愿接受司法機關的制裁，也不必苛求其必須要向有關負責人員投案，在司法實踐中，犯罪嫌疑人如果出于讓別人幫助自己向司法機關報案的目的，而公開向他人告知自己的犯罪事實，希望他人幫助投案，即使該人不是什么負責人，其也應當視為投案。

5．“發覺”和“形跡可疑’的含義

《解釋》規定，罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的，應當視為自動投案。司法實踐中對于其中的“發覺”和“形跡可疑”的含義不易把握。筆者認為，這要結合具體案件作具體的分析，注意防止理解上的兩個極端：或認為“發覺”就是實際掌握，已經獲取了該人實施犯罪的充分證據，在此之前均屬尚未被“發覺”；或憑直覺認定，感覺某人犯有罪，即視為已被“發覺”。筆者認為，以下三種情形都屬于罪行尚未被“發覺”：一是司法機關尚不知發生了該起犯罪；二是知道發生了該起犯罪，但不知系何人所為；三是知道發生了該起犯罪，也知道系何人所為，但不知道眼前的被盤問人就是犯罪嫌疑人。所謂“形跡可疑”，是在這三種情形下發生的，這時的盤問人對被盤問人是否犯罪一無所知，只是從被盤問人的言行舉止、周圍環境等情況依據積累的工作經驗或職業敏感性，判斷被盤問人有違法犯罪的可能，上前查問情況，這種盤問帶有隨意性、盲目性特點。至于被盤問人究竟是否犯罪，可能犯了何罪等均沒任何證據。如果有證據表明被盤問人是某案的犯罪嫌疑人，如則不能成立自動投案。①

6．關于親友送犯罪嫌疑人歸案

《解釋》規定：“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。”據此，按照犯罪嫌疑人有無投案意圖，可以區分為兩種情況：一種情況是并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案，即犯罪嫌疑人本來不愿意投案，但經過親友的勸說、教育，產生了投案的意愿，主動投案或者在親友的陪同下投案。具體表現如：親友和犯罪嫌疑人商量好后，犯罪嫌疑人在家或某地等候，由親友領著公安人員過采將其帶走；親友先將公安人員領到犯罪嫌疑人的藏匿處附近，自己單獨前去對犯罪進行教育，待其同意投案后，將其交給前來的公安人員等。第二種情況是公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案，即犯罪嫌疑人沒有投案意圖，在不知道的情況下親友將其送去投案。具體表現一般為親友將犯罪嫌疑人哄騙、捆綁、灌醉后，送交司法機關。對于這種情況，實踐中有相當一部分同志持相反觀點，認為犯罪嫌疑人既無投案意圖，也無投案行為，不符合自動投案的特征，不能視為自動投案。筆者認為，這樣理解不符合《解釋》的精神。從《解釋》的規定可以看出，并沒有規定親友將犯罪嫌疑人“送去”投案的具體方式因此，將親友用哄騙、捆綁等手段送去投案的排除在自動投案之外是沒有法律依據的。同時，從這一規定的前后兩種情形的關系上看，也可以表明這一點。第一種情形顯然是具有投案意圖的情形。如果第二種情形也是犯罪嫌疑人具有投案意圖的情形，那么就沒有必要予以規定。而《解釋》將這兩種情形并列規定，就表明后者是對不具有投案意圖的情形的規定。而且，將這種情形視為自動投案，會大大有利于教育親友配合司法機關及時使犯罪嫌疑人歸案，消除可能繼續危害社會的因素，增強社會安定感，還會提高司法機關的工作效率，減少偵破刑事案件的成本，對社會有百利而無一害。若不把這種情況視為自動投案，則會產生相反的社會效果。當然，將這種情況視為自動投案，并不意味著必然會以自首論處，如果犯罪嫌疑人歸案后主動如實地交待了自己的罪行，構成投案自首；如果其不如實交待犯罪事實，則不能認定為自首。

7．公安機關根據親友提供的線索抓獲犯罪嫌疑人的是否屬于投案。

犯罪嫌疑人在逃期間，公安機關經過對犯罪嫌疑人親友做思想工作，其親友在被動的情況下提供線索，公安人員從而將潛逃在外的犯罪嫌疑人抓獲的，是否屬于送其歸案。在司法實踐中有不同的認識，筆者認為犯罪嫌疑人在毫不知情而又沒有投案的意圖的情況下，其親友提供線索的行為屬于我們通俗上說的大義滅親，通過親友提供線索繼而抓獲犯罪嫌疑人是公安機關破案的手段之一，此種情形不能認定其為投案，但是屬于量刑時予以從輕處罰的一個酌定情節，

8、犯罪嫌疑人當眾犯罪后即投入司法機關的是否屬于自動投案

對于犯罪嫌疑人當眾犯罪以后投人司法機關的是否屬于自動投案的問題，筆者認為應當區分以下四種情況處理：第一，犯罪嫌疑人在光天化日之下當眾實施犯罪后，在場的群眾處于驚恐之中，沒有對犯罪嫌疑人采取措施時，自動投向有關機關的，犯罪嫌疑人的投案具有自動性，屬于自動投案。第二，犯罪嫌疑人在眾目睽睽之下實施犯罪之后，在圍觀群眾的斥責、敦促之下，自行投向有關機關的。在這種情況下犯罪嫌疑人的投案雖然受到了來自周圍群眾的一定壓力，但投案畢竟是其本人作出的選擇，也具有自動性，屬于自動投案。第三，犯罪嫌疑人在大庭廣眾之間犯罪后，在圍觀群眾人人喊打、尾隨抓捕下投向有關機關的。在這種情況下，是被迫投向司法機關，因而類似于當場扭送，不應視為自動投案。第四，犯罪嫌疑人在當眾做案后，并未逃跑，而是留在現場等待公安機關到來，此種情形應當屬于間接投案，留在現場等待處理已經表明了其主觀上沒有逃避司法機關制裁的意圖，實際上等同于投向司法機關，當然應認定為投案。

(二)關于“如實供述自己的罪行”

罪行，即犯罪事實，是指客觀存在的犯罪的一切實際情況的總和，包括犯罪的全部活動及其結果。但出于作案時間、地點、環境的特殊等客觀原因或者生理、心理上的原因，犯罪嫌疑人往往難以作出全面準確地供述，故法律規定，只要能供述主要犯罪事實即可；所謂主要犯罪事實，是指影響犯罪性質和量刑的犯罪事實。

1、“如實供述”的理解

關于“如實供述”，是指實事求是的、客觀地將自己的犯罪事實予以陳述。在如實供述的基礎上，犯罪嫌疑人對案件事實和法律性質及刑事責任大小所進行的自我辯解不影響自首的成立。例如認定被告人犯有非法拘禁罪，被告人如實供述了自己的犯罪事實后；辯解被害人長期欠債不還，自己之所以這樣做是為了索債，沒有犯罪的故意，不構成犯罪。這是被告人基于對法律的不了解和錯誤認識而進行的自我辯解，應當允許。但是，如果犯罪嫌疑人為了使將來的判決結果有利于自己，而故意歪曲事實，在關鍵情節上蒙騙司法機關，為自己開脫的，則不能認定為如實供述。②

2、投案后一直不如實供述，直到二審期間方如實供述的，能否認定自首

筆者認為，首先如實供述成立自首在法律上是有時間要求的，即在一審判決前。其次，這種情況如認定為自首，不符合設立自首制度的立法精神，而且會在事實上出現一審判決前百般抵賴，開脫罪責，二審期間再如實供述，亦能按自首對待，從而得到從輕處罰的不正常現象，增強被告人逃避法律制裁的僥幸心理，不利于刑罰目的的實現。

3、投案后一直如實供述自己的罪行，二審期間翻供的，能否認定自首

筆者認為，被告人原來的如實供述，已經是作為直接證據用來定罪量刑了，其二審期間的翻供，是企圖使據以定案的證據體系遭到破壞，從而達到逃避法院的審查和裁判的目的，若對其仍認定自首，有違立法宗旨，因此對此種情形不能認定成立自首，應予以改判或發回重審。

二、準自首的認定

準自首，又稱余罪自首，也有的學者稱之為特殊自首或特別自首，是指“采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”的情形。《解釋》的這一規定，解決了理論界長期以來對被采取強制措施后是否存在自首問題的爭論，彌補了1979年刑法的不足，對于偵破積案，挖掘余罪，消除社會不安定因素具有非常重要的意義。但在具體的司法適用過程中，仍然存在一些疑難問題有待澄清和解決。

(一) 被行政拘留、被勞動教養的人，在拘留、勞動教養期間，主動交待司法機關還未掌握的本人其他罪行的。

筆者認為，行政拘留和勞動教養只是行政處罰措施，而不是刑事訴訟法中的強制措施，被勞動教養也不是被判處刑事處罰，因此被行政拘留、被勞動教養的人不能成立準自首的主體，但他們在被行政拘留、勞動教養期間，主動交待司法機關還未掌握的本人其他罪行的，可以一般自首論處。③

(二)“同種罪行”的理解和認定

何謂同種罪行?筆者認為，是指行為人實施的數個犯罪衍為性質相同、罪名相同。關于罪名相同的判斷標準，理論界的觀點和主張頗為不一，總之，筆者認為“同一基本構成說” ④比較科學和客觀，它指以具體犯罪中基本犯的犯罪構成為標準，行為人的數行為均符合同一基本構成的，為觸看巳同一罪名；數行為有符合基本構成，也有符合與基本構成相對應的“對應構成”(即從不同角度與基本的犯罪構成相對應的各種犯罪構成，如修正的犯罪構成、加重或減輕的犯罪、選擇的犯罪構成等)，也視為符合同一基本構成，作為觸犯同一罪名看待。因此，下列情況都屬于同種罪行：第一，數行為與具體犯罪的基本構成均相符合的，其罪名名稱相同；第二，數行為或與具體犯罪的基本構成相符，或與對應的修正構成相符的，如單獨犯與共犯、既遂犯與未遂犯、預備犯等；第三，數行為中或與具體犯罪的基本構成相符，或與對應的加重或減輕構成相符的，如刑法第234條第1款關于故意傷害罪(輕傷害)的基本犯與第2款關于故意傷害致人重傷或者致人死亡的結果加重犯；第四，數行為分別與復雜的犯罪構成中的選擇構成相符，如制造、販賣、運輸罪中的制造行為和販賣行為、運輸行為都屬同種罪行；第五，《刑法》條款中明確規定按某某犯罪“論處”的，如第236條第2款規定“奸不滿十四周歲的的，以論”，所以奸罪與罪屬同種罪行。

注釋：

①張明楷著：《刑法學》，法律出版社1997年版。

②周振想編著：《刑法學教程》，中國人民公安大學出版社1997年版。

③趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民出版社1997年版。

④周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版。

參考文獻資料

①張明楷、黎宏、周光權著：《刑法新問題探究》，清華大學出版社2002年版。

②陳興良著：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版。

③祝銘山主編：《中國刑法教程》，中國政法大學出版社1998年版。

第3篇

關鍵詞 限額 可交易許可證 經濟 北京碳排放權交易試點

中圖分類號：X32 文獻標識碼：A

1 背景：中國限額—可交易許可證制度創立

2012年3月28日，北京市正式啟動碳排放權交易試點，并啟動了碳排放權交易電子平臺系統。

北京市發改委介紹，北京市碳排放權交易試點是基于總量控制的二氧化碳直接排放權和間接排放權交易綜合制度試驗，鼓勵非強制市場參與者實施溫室氣體減排項目參與交易。

北京市將把北京市轄區內2009～2011年年均直接或間接二氧化碳排放總量1萬噸（含）以上的固定設施排放企業（單位）強制納入到碳交易主體范圍。根據《北京市碳排放權交易試點實施方案（2012～2015）》，北京市計劃所有強制市場參與者將被設定排放總量控制目標和分配二氧化碳排放配額，并實行強制市場參與者排放報告制度。

中國的五年規劃及其中的每一年都有二氧化碳減排目標，根據減排目標來實行碳排放總量控制，將單位二氧化碳排放量以單位碳排放權可交易許可證的形式分配到各排污企業，這樣可以更好地實現減排目標。那么，中國實行限額—可交易許可證制度的現實問題有哪些？本文就從介紹美國的限額—可交易許可證制度的實施效果來明晰限額—可交易許可證制度的內容及價值，并在此基礎上，探討我國建立該制度時所預期的幾個問題。

2 美國的限額—可交易許可證制度的內容——以1990年創立的硫排放可交易許可證為例

1990年，美國國會推行清潔空氣法修正案，正式使用了可交易許可證，將其運用于酸雨控制計劃中。與之前的排污權交易項目相比，該修正案鼓勵跨企業、跨州交易，并賦予企業更多的自由選擇權。美國在1990年的實施的限額—可交易許可證制度是真正現代意義上的可交易許可證制度，當時只是作為一種輔環境治理工具，后來直至現在成為了美國的主要經濟與環境政策工具。

限額就是控制了污染量或資源量，將單位污染量或資源量轉換為單位排污權或資源開采權可交易許可證，就是給定了可交易許可證的供給量，使得可交易許可證的供給量在有效使用期限內始終不變。

可交易就是利用市場供求關系來巧妙地調節環境治理的經濟成本和方式，以達到治理環境問題的目的。“排污權交易的本質，在于利用經濟手段解決環境問題，把排污權作為一種商品進行買賣。排污權市場化的實質是使企業擁有環境物品的產權，在利益最大化的導向作用下，使企業在購買排污權和自行治理之間做出對自己有利的選擇。”

美國1990年推行硫排放可交易許可證制度，首先確定了減排目標，并以此作為許可證限額標準。美國立法的意圖是大約減少一半的排污量，即每年減少1000萬噸。為了實現這一目標，美國發放了900萬噸的可交易許可證。

硫含量許可證采取的初始分配方式是“無償分配”。初始分配方式采用“無償分配”主要是基于政治上的考慮， 因為若強行撤銷企業已取得的排污權，而通過有償拍賣等方式將這些排污權再分配，則很可能會遭到現有企業的竭力反對，從而使得可交易許可證初始分配變得困難重重。

“政府根據歷史上的燃料消費和嚴格規定的排污率向這些企業分配排放許可。年末，如果某企業將其排放量降至政府定額下，則可將多余的許可出售。反之，如果其超標排放則可能被處以超量1噸罰款2 000美元的懲罰。”

每年年底，所涉及企業要提供證明資料，以便確認其遵守政策的情況，假如超過每年允許的硫排放量，那么有60天的寬限期以便企業購買額外的硫排放許可證；假如許可證用不完，可以出售或者儲存起來供將來使用。

對于工業技術先進、創新能力強的企業，減排目標更容易實現，減排的成本更低。這些先進企業所持有的可交易許可證可以出售給其他技術落后、減排成本高的高污染企業，從而獲得減排收益，起到激勵作用；或者將可交易許可證在有效期限內儲存起來，以便于日后擴大生產所需。而對于工業技術落后、創新能力弱的企業，要實現減排目標很困難，減排的成本更高，允許這些落后企業向先進企業購買可交易許可證解決減排規制問題，付出價格成本購買先進企業低成本的減排能力，使得整體產業的減排總成本降低，另外給足了落后企業轉型升級的成本空間和時間空間，避免嚴苛的環境規制導致經濟和產業上的抵制和衰退。

運用限額—可交易許可證制度的手段來解決環境問題，對企業的激勵效果更加明顯，相比稅費制度，企業可以從升級技術和出售可交易許可證中獲益；限額—可交易許可證制度的運行成本比較低，可交易許可證的價格由市場自我調節形成，不需要政府從中進行技術性的調研、評估和定價，而稅費制度的設立需要政府很高的經濟技術水平；限額—可交易許可證制度相比稅費制度，更具有適應宏觀經濟形勢變化的靈活性。

接下來，筆者就限額—可交易許可證制度的以上運行機制原理和優勢來討論1990年美國創立硫排放限額—可交易許可證制度以來的實施效果。

3 美國的限額—可交易許可證制度的實施效果——以1993—2001年美國硫排放許可證價格變化做分析

圖1為“1993—2001年美國硫含量許可證價格走勢圖”，橫軸為年份，豎軸為硫含量許可證價格（美元），美國1993年至2001年的硫含量許可證的價格走勢就可以很好解釋可交易許可證在自由市場下對美國生態環境、美國經濟起到的良好作用。從1990年實施到2001年短短的十年內，硫含量許可證價格這一項指標進行了三次演變，從價格指標到環境指標到經濟指標。

第一階段：價格指標（1990—1994）

1990年，美國政府確定900萬噸硫含量許可證，投放到市場上。由于剛剛實施政策，整體產業的工業技術未能及時改進，二氧化硫排放量依然很大，各家企業為了提高產量需要大量購買硫含量許可證，供給不變需求增加價格上漲，工業不堪排污成本重負，同時高昂的硫含量許可證價格也帶來了豐厚的減排收益，企業紛紛采取減排措施，許可證價格一路暴跌。

第二階段：環境指標（1994—）

硫含量許可證價格經歷初期暴跌之后，就再也漲不上去了。隨后在山腳下低位震蕩徘徊。硫含量許可證價格的低迷，表明美國工業體系二氧化硫減排技術的先進，美國整體工業的二氧化硫減排平均邊際成本長期低于每單位硫含量200美元；硫含量許可證價格的低迷也表明美國工業企業對二氧化硫增排的需求很小，美國總體環境保持良好的態勢。

第三階段：經濟指標（1994—）

宏觀經濟形勢的變動會影響到硫含量許可證價格的變動。硫含量許可證價格靈活適應于宏觀經濟，這是相對于穩定性強、稅率難以跟蹤經濟進行調整的稅費制度的優點。

1994年之后的硫含量許可證價格的走勢就反映了美國乃至全球的宏觀經濟形勢。經濟形勢下滑，工業不振，工業對硫含量許可證的需求就減少，許可證價格也就下跌；經濟形勢趨好，工業繁榮，產能擴張，工業對硫含量許可證的需求就增加，許可證價格也就上漲。

1996年后，硫含量許可證價格處于谷底，經濟背景是：國際石油價格不斷下跌，俄羅斯經濟瀕臨崩盤，新興市場國家經濟出現嚴重困難，東南亞金融危機醞釀，全球股市動蕩加劇，最終在1998年夏，投資于俄羅斯國債期權的一家美國著名的基金公司破產，引發歐美局部金融危機。

2000年，硫含量許可證價格出現階段性回調，經濟背景是：2000年，美國互聯網泡沫破滅，納斯達克指數暴跌。

從總體來說，硫含量許可證價格呈低位緩慢上漲趨勢，可見在美國生態環境保護得很好的情況下，美國經濟持續發展；在二氧化硫排放總量得到控制的情況下，美國工業能夠以低成本來應付減排目標，并能實現工業的發展。

4 限額—可交易許可證制度在中國實踐中的預期問題

中國已經承諾在2020年實現單位GDP碳排放減少40%，中國的五年規劃以及規劃中的每一年都有二氧化碳的減排目標，在此目標基礎之上，可以對二氧化碳的排放總量進行直接的控制，以確保規劃目標的順利實現。而相對于成本型規制工具（如稅費制度），限額—可交易許可證制度這樣的數量型規制工具更能直接地控制二氧化碳排放總量，避免污染企業在邊際收益大于稅率下的邊際成本的情況下所造成的增排風險。中國于今年三月底在北京市正式試點碳排放權交易，并且建立電子交易平臺，及時跟蹤市場行情和方便交易，這是一項很有價值的制度創新。

4.1 污染企業成本轉嫁的問題

在中國，大型資源性高污染高能耗企業屬于國有壟斷性企業，如火電電力、有色金屬、石油化工、煤化工等重工業，這些大型國有企業掌握著經濟上游命脈，且擁有壟斷地位，對生產資料的價格擁有較大的定價權。若采取二氧化碳的總量控制，實行限額—可交易許可證制度，國有企業的生產技術并未及時調整升級，對二氧化碳排放的巨大需求會促使碳排放權可交易許可證價格的快速上漲，而許可證上漲后的價格仍可接近國有企業為了減排二氧化碳所需技術改進的邊際成本，而這可交易許可證價格和改進技術的邊際成本都是高昂的，在缺乏行業內競爭的情況下國有企業會將高昂的成本轉嫁給下游生產者和消費者，促使生產資料價格的上漲，PPI指數上行，帶動整體經濟的通脹水平，給生產者和消費者帶來成本和價格的負擔。

4.2 監管者權力機構腐敗的問題

我國現行的經濟系統中存在嚴重的腐敗問題，腐敗會侵蝕市場機制，造成市場的不公和無序。權力腐敗會削弱環境規制執行的權力機構對納入到限額—可交易許可證制度體系的企業的監督效果，產生虛假的二氧化碳排放信息，帶來權力尋租、暗箱操作和數據造假的問題，從而使得限額—可交易許可證制度運行的效果大打折扣。

4.3 碳排放權許可證初始分配不公的問題

“從美國、歐盟和中國的實踐看，企業取得排污權主要有以下幾種方式：政府無償分配、政府獎勵、拍賣、市場購買等，在排污權交易發展的初期階段，無償分配是主要方式，拍賣方式只占很少比重。隨著排污權交易的發展完善，排污權無償分配的比重將趨于減少，而拍賣將成為主要的分配方式。拍賣機制能夠反映出市場對排污權價值的正確估值，促使企業珍視排污權，也促使企業研發新技術削減排污量，以獲取更大的排污權轉讓收入。”

我國二氧化碳排放規制的主要對象是資源性高污染高能耗的大型國有企業，國有企業本身擁有較大的經濟權力，且已經長期擁有二氧化碳的排放權，在中國的碳排放權許可證初始分配時最有可能采取的方式是政府無償分配。

《北京市碳排放權交易試點實施方案（2012～2015）》指出，配額分年度發放，2013年排放配額基于企業（單位）2009～2011年排放水平，按配額分配方案計算確定，在2012年12月前向企業（單位）免費發放；2014年和2015年排放配額分別根據上一年度排放水平計算確定，在每年5月前發放。“十二五”期間，除免費發放的配額外，政府預留少部分配額，通過拍賣方式進行分配。

但問題在于，“2014年和2015年排放配額分別根據上一年度排放水平計算確定”，即多污染者多獲得碳排放權許可證，少污染者少獲得碳排放權許可證。企業產能占總行業產能比重高的大型污染企業更有可能獲得很大比重配額的碳排放權許可證，從而損害了小型企業或者技術先進碳排放量少的企業，也一定程度上違背了“污染者付費”的環境規制原則，使一定程度上的“污染者付費”成為了“污染者獲利”。

4.4 市場操縱、惡意炒作和價格投機的問題

2012年3月28日，北京市正式啟動碳排放權交易試點，同時啟動了碳排放權交易電子平臺系統。和股票電子交易平臺系統一樣，碳排放權電子交易平臺系統具有及時反映價格、透明化買賣掛單、方便交易、跟蹤資金或持倉買賣動向的優點。碳排放權可交易許可證投放到市場中去，就如同普通商品，在市場中受到大資金量和大持倉量的影響，價格因供求關系，買多價漲，賣多價跌。

在碳排放權許可證初始分配時，若因為分配不公造成碳排放權許可證持倉量過于集中的少數寡頭，則會形成對碳排放權許可證市場的壟斷和操縱。寡頭可以大資金量買入碳排放權許可證，推漲碳排放權許可證價格，從而實現自身資產的迅速增值，獲得暴利；也可以大資金量搶購其余的碳排放權許可證，從而在推漲價格的同時壟斷碳排放權許可證市場，由于經濟是增長上行的，所以從長期來看，碳排放權許可證的壟斷者可以獲得豐厚的壟斷收益。

在碳排放權許可證電子交易市場運行中，如果市場監管不到位，會使得碳排放權許可證成為市場中惡意炒作的象征性商品，使得擁有龐大的資金量或持倉量的“莊家”在碳排放權許可證價格的暴漲暴跌中牟取投機暴利。

參考文獻

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