建設(shè)工程常見法律糾紛范文
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第1篇
建筑工程無法在合同規(guī)定期限內(nèi)交工所造成的法律糾紛，工期糾紛易造成經(jīng)濟(jì)損失，也是較為常見的法律糾紛。工期糾紛的發(fā)生與承包方、發(fā)包方兩方面相關(guān)，一是承包方施工組織不力、勞力設(shè)備與技術(shù)無法滿足施工要求導(dǎo)致工期延后，二是發(fā)包方在施工中并未按照合同規(guī)定時間提供建筑材料、場地、資金、設(shè)備與相關(guān)設(shè)計(jì)材料等，比如施工前未能就施工拆遷、場地等問題與其他單位達(dá)成協(xié)議造成工程延緩、推遲開工，不僅會致使工期延誤，還會造成雙方的經(jīng)濟(jì)損失。另外，因天災(zāi)人禍等不可抗力造成的工期延誤責(zé)任不在雙方，只能順延工期。
2加強(qiáng)建筑工程合同管理的防范舉措
2.1加強(qiáng)合同評審管理為減少后續(xù)合同內(nèi)容不規(guī)范引起的法律糾紛，簽訂工程合同前要進(jìn)行評審管理。要堅(jiān)持評審制度對合同簽訂程序、內(nèi)容等進(jìn)行梳理、評審，并成立專業(yè)小組對各項(xiàng)合同條款內(nèi)容進(jìn)行分析研究，通過法律顧問團(tuán)隊(duì)的提早介入以及時查找出合同內(nèi)容的潛在法律問題、缺陷與風(fēng)險，從根本上防范合同糾紛，保證條款明確，減少合同漏洞，維護(hù)發(fā)包方與承包方的權(quán)益。合同評審要圍繞我國《合同法》、《建筑法》、《招投標(biāo)法》等進(jìn)行對照，做好評審管理，以保障企業(yè)信譽(yù)與經(jīng)濟(jì)效益。
2.2加強(qiáng)合同方資信調(diào)查我國《合同法》中規(guī)定建設(shè)工程合同的制定要依據(jù)國家法定程序與投資計(jì)劃等可行性報告文件，首先要在了解工程立項(xiàng)情況的基礎(chǔ)上對發(fā)包方資金情況、法人代表情況、手續(xù)與資信情況等進(jìn)行調(diào)查，明確發(fā)包方的業(yè)務(wù)資格與經(jīng)營范圍；對承包方與分包方要進(jìn)行執(zhí)業(yè)資格調(diào)查，以了解其是否具備相應(yīng)企業(yè)法人資格與等級，了解其施工能力、資信與履約信用情況等，慎重選擇合作對象，以盡量減少合同法律糾紛的發(fā)生。
2.3加強(qiáng)合同履行過程的監(jiān)督管理合同履行階段，要對照相關(guān)法律法規(guī)加強(qiáng)各方協(xié)調(diào)以減少糾紛，創(chuàng)造良好的合同實(shí)施環(huán)境，要注意各類原始證據(jù)與資料的收集整理工作，盡可能以文字形式記錄合同履約情況，并積極與監(jiān)理部門、業(yè)主、設(shè)計(jì)部門、地方相關(guān)部門等合作，以限制合同法律糾紛的負(fù)面影響。在合同履行管理中，要從全過程入手加強(qiáng)對合同執(zhí)行情況的監(jiān)督與跟蹤，對合同約定的期限、數(shù)量、價格等的執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督，與承包方、發(fā)包方、設(shè)計(jì)單位與監(jiān)理單位做好溝通管理，確保施工合同的順利執(zhí)行。尤其是在該工程變更時，要根據(jù)合同內(nèi)容中專用條款約定時間做好工程量變更增減的確認(rèn)簽證工作，確保記錄清晰，以減少后期施工糾紛。
第2篇
關(guān)鍵詞：工程；施工合同
Abstract: the construction contract is the construction enterprise construction, claim for compensation, control engineering cost and completion settlement basis, and provide the possibility for the transfer of risk, so the construction enterprise should pay attention to contract management, system construction and timely, the establishment of the contract management system, in order to reduce the cost of enterprise risk control of enterprise. In this paper, combined with the actual situation of the conclusion of engineering construction contract, and sums up the contract should pay attention to the problem and some signed skills.
Keywords: engineering construction contract;
中圖分類號： TU723.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-2104（2013）
工程施工合同的作用
1.1 合同是項(xiàng)目施工的依據(jù)。項(xiàng)目管理部門要根據(jù)工程規(guī)模、難易程度組建，工程的施工組織設(shè)計(jì)、計(jì)劃、報表、竣工結(jié)算等要按合同的約定編制、報送，工程的質(zhì)量、進(jìn)度等都需按合同的要求組織施工，工程的材料、設(shè)備等應(yīng)按合同約定的規(guī)格、數(shù)量、價格進(jìn)行購買。1．1.2 合同是發(fā)生糾紛時企業(yè)進(jìn)行索賠的依據(jù)。索賠合同索賠主要包括三個方面的內(nèi)容：一是由于業(yè)主違約引起，主要指業(yè)主未按《示范文本》規(guī)定完成應(yīng)該完成的工作以及未能按時撥付預(yù)付款、工程款、拖延圖紙審批、拖延對承包方提出變更、索賠的答復(fù)等；二是由于工程項(xiàng)目本身變更引起，如工程量的變化、材料價格變化、現(xiàn)場簽證等；三是由施工條件和環(huán)境變化引起，如一周內(nèi)連續(xù)停水、停電超過8小時，連續(xù)大雨不能進(jìn)行室外作業(yè)等。
1.3 合同能夠有效轉(zhuǎn)移企業(yè)風(fēng)險。《示范文本》中有違約、索賠、爭議、保險、擔(dān)保等轉(zhuǎn)移風(fēng)險條款，如能將這些內(nèi)容協(xié)商并寫進(jìn)合同，那么就可將業(yè)主違約、工程變更以及自身在施工中發(fā)生的一些意外傷害向業(yè)主或第三方轉(zhuǎn)移。
施工合同簽訂過程中需要注意的問題
通過上述對合同作用的研究可以看出，合同關(guān)系到施工企業(yè)的工程進(jìn)度、風(fēng)險轉(zhuǎn)移和爭議處置等涉及企業(yè)生存和發(fā)展的關(guān)鍵問題，對施工企業(yè)意義重大。因此，對合同簽訂的注意事項(xiàng)和技巧進(jìn)行歸納和總結(jié)是十分必要的。
1合同內(nèi)容的嚴(yán)謹(jǐn)性和合法性。（1）確保合同措辭的嚴(yán)謹(jǐn)性。目前簽訂建設(shè)工程施工合同，普遍采用建設(shè)部與國家工商局共同制定的《建設(shè)工程施工合同》示范文本，但也有使用業(yè)主與承攬方協(xié)商起草的其它合同文件。建設(shè)部與國家工商局共同制定的示范文本，主要由協(xié)議書、通用條款、專用條款及其合同附件四個部分組成。簽訂合同前仔細(xì)閱讀和理解通用條款十分重要，因?yàn)檫@一部分內(nèi)容不僅注明合同用語的確切含義，引導(dǎo)合同雙方如何簽訂專用條款，更重要的是當(dāng)專用條款中某一條款未作特別約定時，通用條款中的對應(yīng)條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。如果使用由業(yè)主起草的合同文本，則更應(yīng)該仔細(xì)研究，對關(guān)鍵詞和關(guān)鍵語句含義要達(dá)成共識，避免在理解合同條款時產(chǎn)生多義性和隨意性。（2）確保簽訂合同的合法性。簽訂合同的內(nèi)容要合法，內(nèi)容的合法性具體表現(xiàn)在工程合同的各項(xiàng)條款中。合同的主要條款規(guī)定了雙方的權(quán)利和義務(wù)，反映了當(dāng)事人對合同的要求，工程合同價款中，履行方式及違約責(zé)任等必須符合法律規(guī)定的要求。關(guān)系到有關(guān)雙方權(quán)利和義務(wù)等各項(xiàng)條款，在訂立合同時應(yīng)考慮全面、細(xì)致，避免出現(xiàn)責(zé)任不清。對于合同各項(xiàng)條款的規(guī)定，在文字表達(dá)上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)明確，不能模棱兩可，含糊其詞。否則，會造成合同履行中的困難和產(chǎn)生糾紛。
2．2審查發(fā)包人和分包人的資質(zhì)等級及履約能力和信用。施工單位在簽訂《建設(shè)工程施工合同》時，對發(fā)包人和分包人主體資格的審查是簽約的一項(xiàng)重要的準(zhǔn)備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，將導(dǎo)致合同偽裝的風(fēng)險隱患排除在外，為將來合同能夠得到及時、正確和順利履行奠定一個良好的基礎(chǔ)。根據(jù)我國法律規(guī)定，從事建筑工程設(shè)計(jì)、房產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)或從事工程監(jiān)理、建筑施工的企業(yè)都必須取得相應(yīng)的資質(zhì)等級，承包人承包的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)是依法批準(zhǔn)的合法項(xiàng)目。違反這些規(guī)定，將因項(xiàng)目不合法而導(dǎo)致所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。因此，在訂立合同時，應(yīng)先審查建設(shè)單位是否依法取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否取得相應(yīng)的經(jīng)營資格和等級證書，審查建設(shè)單位簽約代表人的資格，審查工程項(xiàng)目的合法性以及發(fā)包方的履約能力和信用情況。在現(xiàn)實(shí)工程中對分包方的審查相對審查發(fā)包方更為重要，施工單位與分包單位的法律糾紛在工程中最為普遍也最為棘手，如何防止各分包單位的違約對施工單位來說至關(guān)重要。
2．3施工合同最重要的幾項(xiàng)內(nèi)容。工期、質(zhì)量、造價是建設(shè)施工企業(yè)的最重要問題，因此有關(guān)這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內(nèi)容，必須詳細(xì)考慮和制定。（1）對工期的規(guī)定。實(shí)踐中關(guān)于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。開工日期有“破土之日”、“驗(yàn)線之日”或“合同簽訂之日”之說；竣工日期有“驗(yàn)收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗(yàn)收之日”之說。無論采用那種，均應(yīng)在合同中予以明確約定，并約定開工、竣工應(yīng)辦理的那些手續(xù)、簽署何種文件，對中間交工的工程也應(yīng)按上述方法做出約定。（2）對工程質(zhì)量的規(guī)定。根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定，工程質(zhì)量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗(yàn)收和工程質(zhì)量評定的主體，竣工驗(yàn)收將由建設(shè)單位組織勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位進(jìn)行。。因此，合同中應(yīng)明確約定參加驗(yàn)收的單位、人員，采用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，驗(yàn)收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理辦法等。（3）對工程造價的規(guī)定。建設(shè)工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可能避免設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證和材料差價的發(fā)生，所以均難以“一次性包死，不作調(diào)整”。因此，合同中必須對價款調(diào)整的范圍、程序、計(jì)算依據(jù)和設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的簽發(fā)、確認(rèn)做出明確的規(guī)定。這樣，將對后續(xù)結(jié)算工作的順利進(jìn)行提供依據(jù)。
2．4施工合同法律糾紛的地域管轄問題。由于工程施工具有綜合性、復(fù)雜性、多元性和流動性的特點(diǎn)，受社會關(guān)系及環(huán)境等不可遇見因素影響非常大，使得在實(shí)際的工程合同履行過程中產(chǎn)生的合同相關(guān)糾紛普遍存在，大部分的糾紛通過雙方協(xié)商和調(diào)解基本能夠得到合理的解決。而一些無法調(diào)和的合同糾紛付諸法律后，人證物證的采集認(rèn)定，法律程序的履行所產(chǎn)生的成本，有可能因合同法律糾紛管轄屬地條款約定的不合理而耗時耗財損失巨大。當(dāng)前，工程作業(yè)跨地區(qū)跨行業(yè)的多方協(xié)作非常普遍，而各地區(qū)合同糾紛的處理往往也存在區(qū)域性的差異和處理方式，不可否認(rèn)的是也同時存在地域的法律親緣性。根據(jù)合同法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，在合同雙方未就合同法律糾紛地域管轄進(jìn)行約定的，按工程所在地作為法律合同糾紛管轄屬地。所以如何約定合同法律糾紛解決的管轄屬地應(yīng)從工程本身和法律途徑的便利條件進(jìn)行慎重考慮，簽訂人要予以高度重視。
2．5施工合同簽訂的審核程序保障。施工合同涉及工程技術(shù)、質(zhì)量、安全、管理、進(jìn)度、預(yù)結(jié)算、材料及設(shè)備的采購以及法律關(guān)系等諸多內(nèi)容，所涉及的專項(xiàng)之多、范圍之廣是一般合同所無法比擬的，同時也存在相當(dāng)大的合同風(fēng)險，因而在合同的管理和審查把關(guān)方面要有組織程序上的保障措施，避免因合同起草人和簽訂人員個人專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)的不足造成合同缺陷和隱患。目前管理規(guī)范的施工單位采用的是組織集中有豐富經(jīng)驗(yàn)專業(yè)人員對各專項(xiàng)內(nèi)容分別審核，各審核人員承擔(dān)相應(yīng)審核責(zé)任，通過層層把關(guān)降低合同風(fēng)險。
第3篇
關(guān)鍵詞：建筑施工企業(yè)；法律糾紛；防控
中圖分類號：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）17-0267-04
在建筑市場僧多粥少、競爭激烈的當(dāng)前，已經(jīng)是微薄利潤的建筑施工企業(yè)卻往往會因?yàn)榉杉m紛的發(fā)生而遭受重大的經(jīng)濟(jì)損失，小型企業(yè)往往在遭受重創(chuàng)后無法生存，而大中型企業(yè)往往也會在幾年之內(nèi)一蹶不振。根據(jù)對江蘇省某建筑施工企業(yè)（以下稱A建筑公司）2000—2012年所有訴訟、仲裁案件的調(diào)查，建筑施工企業(yè)常見的法律糾紛類型主要有勞動糾紛、人身損害糾紛、合同糾紛三大類。每一類每一個案件的發(fā)生都存在事實(shí)以及法律的緣由，如果在糾紛發(fā)生之前或者糾紛發(fā)生時采取一些防控措施，建筑施工企業(yè)是完全能夠避免糾紛的發(fā)生或者將損失控制在一定的范圍內(nèi)的。
一、勞動糾紛的防控
（一）工傷主體認(rèn)定案
基本案情：2008年，張某在B酒店四層室內(nèi)排水施工過程中，不慎從梯子上滑落下來，造成左膝受傷。醫(yī)療機(jī)構(gòu)診斷結(jié)論：左髕骨粉碎性骨折。A建筑公司與B酒店簽訂的是消防工程施工協(xié)議書，第三人張某是在B酒店的水電安裝工程中受傷。A建筑公司與張某沒有簽訂勞動合同。A建筑公司也沒有證據(jù)證明張某不是A建筑公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人所派。此案爭議的焦點(diǎn)為“A建筑公司和B酒店誰是工傷主體？即誰應(yīng)承擔(dān)工傷的法律責(zé)任？” 該案從2008—2010年，歷經(jīng)區(qū)勞動保障部門、市勞動保障部門、區(qū)法院，工傷責(zé)任主體的認(rèn)定在此期間幾經(jīng)更改。最后，雙方經(jīng)法院調(diào)解，A建筑公司和B酒店各補(bǔ)償張某4萬元。
防控措施：在本案中，張某雖然不是在A建筑公司承包的工程中受傷，A建筑公司卻承擔(dān)了一定的法律責(zé)任，原因在于A建筑公司沒有證據(jù)證明張某不是A建筑公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人所派。《工傷保險條例》（國務(wù)院375號令）第十九條第二款：職工或者其直系親屬認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷的，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。《江蘇省實(shí)施工傷保險條例辦法》（省政府第29號令）第十四條第二款：職工或者其直系親屬認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷又無正當(dāng)理由在限期內(nèi)不提供證據(jù)的，勞動保障部門可以根據(jù)職工或者直系親屬提供的證據(jù)依法作出工傷認(rèn)定結(jié)論。可見，在此類案件中，用人單位不認(rèn)為是工傷的情況下由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)在施工過程中，按施工班組建立工人花名冊，以避免出現(xiàn)本案中類似的問題。此外，要加強(qiáng)對工人的教育。一是禁止工人臨時接受其他公司委托進(jìn)行施工；二是在無法避免為其他公司進(jìn)行額外施工時一定要有相應(yīng)的手續(xù)證明，以避免出現(xiàn)問題后借用的用工單位推諉責(zé)任從而將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給工人所屬單位的情況。
（二）工傷賠償案
基本案情：2007年，張某在A建筑公司工地工作中左眼受傷，后認(rèn)定為工傷，鑒定為五級傷殘。A建筑公司沒有為張某繳納工傷保險費(fèi)。A建筑公司支付張某檢查費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、停工留薪期工資、一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，計(jì)256 000元。
防控措施：工傷糾紛是建筑施工企業(yè)較為常見的一類法律糾紛，為減少或避免工傷事故，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對工人的施工安全教育，要求工人在施工過程中采取必要的安全防護(hù)措施。另外，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)為工人購買工傷保險，以便在出現(xiàn)工傷事故后能夠通過保險理賠來減輕經(jīng)濟(jì)損失。在上述案件中，A建筑公司沒有為受害人繳納工傷保險費(fèi)，沒有能夠?qū)L(fēng)險轉(zhuǎn)移，最終責(zé)任只能由企業(yè)自己承擔(dān)，從而使企業(yè)遭受了較大的經(jīng)濟(jì)損失。
二、人身損害糾紛的防控
（一）非工作人員誤闖工地受傷案
基本案情：2002年7月25日，陳某誤闖A建筑公司工地，由于該處建筑工地?zé)o警示標(biāo)志，也無護(hù)欄，夜間燈光暗淡，原有二塊擋道木板被建筑工人拿去作睡覺鋪板，致使陳某跌入地下車庫下面入口處而受傷。最后A建筑公司支付醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、交通費(fèi)、精神損害撫慰金、案件受理費(fèi)、訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)，總計(jì)96 654元。
防控措施：對于施工過程中出現(xiàn)的此類人身損害，并不多見。本案的判決，法院適用《民法通則》第125條的規(guī)定“在公共場所、道旁、或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。由于案發(fā)的時間與訴訟的時間相距較遠(yuǎn)，造成建筑施工企業(yè)對自身的抗辯意見無法收集到相關(guān)的證據(jù)材料來證明，尤其關(guān)于“是否設(shè)置明顯標(biāo)志？是否采取安全措施？”的爭議焦點(diǎn)。因此，建筑施工企業(yè)在經(jīng)營過程中，一是對于已經(jīng)發(fā)生的損害事件，應(yīng)當(dāng)在公司法務(wù)人員或法律顧問人員的幫助之下，及時收集、保全證據(jù)，以維護(hù)自身的合法權(quán)益；二是要加強(qiáng)對工地的管理，設(shè)置專門工作人員來巡查工地的警示標(biāo)志以及安全措施設(shè)置等；三是要注重對工人安全意識的培養(yǎng)以及加強(qiáng)對工人行為的管理。本案受害人受傷的原因是沒有設(shè)置明顯標(biāo)志以及沒有采取安全措施，原有的擋板竟然是被工人拿去睡覺，這樣的疏忽卻造成近10萬元的經(jīng)濟(jì)損失。如果造成人員死亡，后果就更不堪設(shè)想。
（二）看房人員擅自進(jìn)入工地死亡案
基本案情：2010年8月28日，某房地產(chǎn)開發(fā)公司售樓人員帶領(lǐng)陳某、倪某等到A建筑施工工地內(nèi)看房，工地門口未有門衛(wèi)阻攔，陳某、倪某也未采取任何安全措施，進(jìn)入工地后，被建筑垃圾砸中，造成兩人死亡的重大安全事故。A建筑公司為此支付受害人死亡賠償金、醫(yī)藥費(fèi)用、看護(hù)費(fèi)、招待費(fèi)等以及行政罰款共計(jì)1 720 837.44元，后A建筑公司向房地產(chǎn)公司追償433 044元。其間，A建筑公司工程被迫停工，損失巨大。
防控措施：上述案件的發(fā)生看似比較偶然，但實(shí)質(zhì)上也存在著一定的必然性。施工工人高處亂拋建筑垃圾是原因之一，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)提高安全防范意識，通過嚴(yán)格的內(nèi)部安全管理，杜絕類似高空亂拋垃圾等違章作業(yè)。未設(shè)置有效的門衛(wèi)制度是原因之二，因此，建筑施工企業(yè)一定要設(shè)置有效的門衛(wèi)制度，杜絕未經(jīng)允許擅自進(jìn)入工地的情況發(fā)生。進(jìn)入工地人員的安全措施未到位是原因之三，案件中的兩位死者均未帶安全帽進(jìn)入工地，自身對安全隱患沒有任何認(rèn)識。售樓人員與工地聯(lián)系未嚴(yán)格制度化是原因之四，施工過程中均有可能遇到看房人員進(jìn)入工地，在不能避免的情況下，有必要設(shè)立嚴(yán)格的聯(lián)系制度：（1）售樓人員要帶人看房先要和工地聯(lián)系，工地負(fù)責(zé)人根據(jù)施工進(jìn)度決定是否允許進(jìn)入，如允許，發(fā)放出入證；（2）門衛(wèi)查看出入證，提醒看房人員注意安全，并采取必要的安全措施；（3）工地派工人陪同看房，走比較安全的路線，看完后再送回門口。在本案中，如果A建筑企業(yè)在禁止高空扔垃圾、建立有效門衛(wèi)制度、對進(jìn)入工地者采取安全措施、建立有效的聯(lián)系制度四個方面能夠做到其中之一，這樣的重大傷亡案件就應(yīng)該不會發(fā)生，A建筑企業(yè)也不會在建筑業(yè)利潤微薄的大環(huán)境下承擔(dān)如此的巨額損失。
（三）工地打架受傷案
基本案情：張某在A建筑公司被同一工地工人打傷，造成脾破裂。A建筑公司為此支付了113 547元。
防控措施：該案因建筑工人之間的斗毆而造成人身損害，與建筑企業(yè)的安全管理有一定的聯(lián)系，但就個案而言，損害的產(chǎn)生是由侵權(quán)人的犯罪行為而造成的，犯罪行為與職務(wù)行為本應(yīng)當(dāng)是不相關(guān)的，因此一審法院認(rèn)定侵權(quán)人系在執(zhí)行職務(wù)過程中致人損害，適用法律是不正確的，本案是一起普通的侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。但一審法院之所以如此處理，不排除是為了維護(hù)受害人的利益而作出，二審法院在查清相關(guān)事實(shí)后，做了大量協(xié)調(diào)工作，最終調(diào)解結(jié)案。A建筑公司卻為此支付了113 547元。因此，建筑公司一定要加強(qiáng)施工工人的素質(zhì)教育，提高工人的法律意識，盡量避免此類案件的發(fā)生。
三、合同糾紛的防控
（一）買賣合同
1.表見案
基本案情：承包人程某以A建筑公司項(xiàng)目部名義與尤某訂立線材加工銷售協(xié)議后拖欠材料款。A建筑公司為此支付570 921元。
防控措施：在上述案件中，法院判決的主要依據(jù)是：（1）《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效。”（2）《建筑法》第28條和第29條第3款關(guān)于“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”以及《合同法》第272條第2款、第3款關(guān)于“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”。（3）《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”工程違法分包與轉(zhuǎn)包均為法律及行政法規(guī)的明令禁止，但實(shí)務(wù)中卻屢禁不止，很重要的原因在于施工企業(yè)自身管理的不規(guī)范，項(xiàng)目經(jīng)理與建筑企業(yè)之間的內(nèi)部承包關(guān)系，造成企業(yè)對項(xiàng)目經(jīng)理管理的虛化，項(xiàng)目經(jīng)理在承接工程后，基于分擔(dān)市場墊資的壓力，常會將自己無力施工的部分工程，違法分包給實(shí)際施工的包工頭，包工頭在施工過程中，以建筑公司的名義對外簽訂買賣、租賃合同，由此而產(chǎn)生的合同糾紛，施工企業(yè)為此承擔(dān)責(zé)任。在上述案件中，法院認(rèn)定程某為A建筑公司的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，并將其對外簽訂合同的行為認(rèn)定為職務(wù)行為，以此來判定A建筑公司對外承擔(dān)責(zé)任。客觀而論，這種認(rèn)定是很值得商榷的。從公平角度而言，施工企業(yè)違法分包，有錯有先，實(shí)際施工人以施工企業(yè)名義對外簽訂合同，建筑材料實(shí)際用于在建工程，由施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任似無不妥。但實(shí)務(wù)中的問題往往非常復(fù)雜，實(shí)際承包人與他人惡意串通，損害公司利益的情況并非少見。為減少此類糾紛的產(chǎn)生，建筑企業(yè)必須嚴(yán)格內(nèi)部管理制度，杜絕工程的違法分包與轉(zhuǎn)包，尤其不得將工程分包給無施工資質(zhì)的自然人，否則必然會給企業(yè)帶來極大的法律風(fēng)險。
2.拖欠貨款案
基本案情：A建筑公司簽訂購買鋼材，合同中約定：如需方逾期付款，供方則每日按貨款0.2%收取違約金。后A建筑公司拖欠貨款，最后額外支付逾期付款利息和違約金共計(jì)710 000元。
防控措施：此類案件的發(fā)生原因簡單，結(jié)果也很明了，關(guān)鍵是企業(yè)應(yīng)采取以下防控措施：（1）簽訂合同時，建筑施工企業(yè)應(yīng)充分根據(jù)發(fā)包方支付工程款的進(jìn)度估算自己的支付能力，盡可能和賣方約定一個對自身相對寬松的支付期限。（2）建筑施工企業(yè)要關(guān)注合同中的違約責(zé)任條款，當(dāng)違約金約定過高時，及時和對方協(xié)商調(diào)整約定，切不可漠視該類條款的存在。（3）如果發(fā)生違約，對方提出高額的違約金，建筑施工企業(yè)一定要充分行使《合同法》第114條第2款2賦予當(dāng)事人的權(quán)利，請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。
3.合同變更案
基本案情：需方A建筑公司與某電纜廠簽訂購買建筑材料，合同中約定了材料價格，但某電纜廠在供貨中發(fā)通知函單方變更合同提高單價。A建筑公司項(xiàng)目經(jīng)理在不明文件性質(zhì)的狀況下簽名，也未對此簽名作任何聲明，法院認(rèn)為簽名構(gòu)成對價格變更的認(rèn)可。A建筑公司額外比合同約定多支付貨款751 854.75元，逾期付款利息262966.84元，訴訟費(fèi)21 617元，總計(jì)1 036 438.59元。
防控措施：由于市場的變動，建筑材料的價格變動是常有的現(xiàn)象，在材料價格大幅上漲的情況下，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)本著公平、公正的原則，協(xié)商一致達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，對價格條款進(jìn)行變更。本案中，電纜公司在材料的價格上漲后，通過欺詐的手段，變造價格變更的清單，由于項(xiàng)目經(jīng)理沒有法律風(fēng)險意識，在對方的材料上簽字，為對方變造證據(jù)材料提供了條件，最后給建筑企業(yè)帶來很大的經(jīng)濟(jì)損失。因此，建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)樹立法律風(fēng)險防范意識。首先，在簽收相關(guān)文件材料時，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)閱讀文件內(nèi)容并理清文件性質(zhì)，不清楚時應(yīng)及時和法律顧問取得聯(lián)系。其次，簽收文件時一定要在文件中寫清相關(guān)意見，以防為人所利用，而不是草草簽名了事。在本案中，項(xiàng)目經(jīng)理曾主張“簽名只是代表收到通知函”，但法院未支持當(dāng)事人的主張，假設(shè)項(xiàng)目經(jīng)理在簽收文件時有一定的法律意識，寫上“僅表示收到通知函”，那么，這樣的糾紛就不會發(fā)生，也不會給建筑施工企業(yè)造成如此重大的損失。
（二）設(shè)備租賃合同
基本案情：A建筑公司與浦誠公司簽訂建筑設(shè)備租賃合同，后A建筑公司拖欠租賃費(fèi)且部分租賃物毀損或者丟失而不能返還。浦誠公司要求A公司額外支付違約金12 000元，不能返還租賃物賠償450 000元。后經(jīng)法院調(diào)解，A建筑公司額外支付191 818元。
防控措施：設(shè)備租賃是施工企業(yè)經(jīng)常見的一類糾紛，此類糾紛中常見的問題在于租賃物（鋼管、扣件）在承租過程中的缺失以及租金、違約金的糾紛。此類糾紛的法律關(guān)系較為明確，所涉及的法律問題也不復(fù)雜，作為建筑企業(yè)，應(yīng)當(dāng)樹立誠信經(jīng)營的理念，嚴(yán)格按照合同約定履行。對于租賃物的缺失問題，建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)施工現(xiàn)場的管理，防止租賃物被偷，同時對現(xiàn)場材料員加強(qiáng)管理，增強(qiáng)工作人的責(zé)任心，防止租賃站在送料過程中缺斤少兩。對于租金與違約金問題，建筑施工企業(yè)可以參照拖欠貨款案的防控措施來解決。
（三）定作合同
基本案情：A建筑公司與新拓家具廠簽訂木門的定做合同，后因新拓家具廠的木門有質(zhì)量問題、A建筑公司拖欠報酬發(fā)生糾紛。A建筑公司為此額外多支付20 950元訴訟費(fèi)用，但未被要求承擔(dān)拖欠報酬的違約責(zé)任。
防控措施：定作合同為加工承攬合同中的一類，在建筑企業(yè)施工過程中，此類合同也較為常見，此類糾紛原因一般為承攬人交付工作成果質(zhì)量有問題、定作人拖欠報酬。建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的措施來預(yù)防和應(yīng)對此類糾紛：（1）在施工過程中，建筑施工企業(yè)一定要加強(qiáng)工程的簽證與索賠意識、注重證據(jù)材料的收集與保留。在本案中，木門的安裝進(jìn)度表、施工現(xiàn)場照片、雙方討論木門質(zhì)量的會議記錄、質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)的證明都使建筑施工企業(yè)在糾紛中占據(jù)了主動的地位；（2）當(dāng)發(fā)生質(zhì)量問題時，建筑施工企業(yè)要根據(jù)《合同法》第262條的規(guī)定維護(hù)自己的權(quán)益。①（3）盡量在在合同中約定“承攬方先交付工作成果，定作人后支付報酬”，這樣，建筑施工企業(yè)就可以根據(jù)《合同法》第67條的規(guī)定行使后履行抗辯權(quán)。②
（四）建筑施工合同
1.工程結(jié)算案
基本案情：A建筑公司與某地產(chǎn)公司簽訂建筑施工合同，后某地產(chǎn)公司向法院要求A建筑公司退還多收取的工程款以及利息，共計(jì)2 124 752.69元。后A建筑公司返還工程款80萬元、案件受理費(fèi)12 299元、保全費(fèi)5 000元、鑒定費(fèi)150 000元，合計(jì)967 299元。
防控措施：建筑施工合同的履行，由于周期長、范圍廣，容易產(chǎn)生糾紛，本案系因結(jié)算而產(chǎn)生的糾紛。因涉及的工程為商品房開發(fā)項(xiàng)目，依法應(yīng)屬于必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，而當(dāng)事人在備案合同之外，又簽訂了一份作為實(shí)際履行之用的施工合同，因而在結(jié)算糾紛產(chǎn)生后，適用哪一份合同作為結(jié)算依據(jù)，便成為爭議的焦點(diǎn)。此案在施工合同糾紛中，很有代表性，建筑公司依司法解釋的規(guī)定，要求以備案合同作為結(jié)算依據(jù)，對促使本案的和解起到了很好的作用。③作為建筑企業(yè)，在承接工程時，應(yīng)當(dāng)首先審查所涉及的項(xiàng)目，是否屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定的“必須招投標(biāo)”的項(xiàng)目，對于應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)而未招投標(biāo)或虛假招投標(biāo)所簽訂的施工合同，依法將會被認(rèn)定為無效合同。因此，在確定項(xiàng)目的性質(zhì)后，簽訂一份有效的施工合同是建筑企業(yè)的首要工作，也會為工程的結(jié)算夯實(shí)基礎(chǔ)。
（五）發(fā)包人拖欠工程款案（浴場系列案件）
