公序良俗制度具有重大意義范文

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內(nèi)容提要：公序良俗作為對(duì)合同自由的一種限制是現(xiàn)代民法的一項(xiàng)重要制度，是個(gè)人利益服從于社會(huì)公共利益的體現(xiàn)，對(duì)構(gòu)筑現(xiàn)代社會(huì)文明發(fā)揮了重大作用。但我國無論是在理論上還是在法律實(shí)踐上對(duì)這一問題都重視得非常不夠。本文首先闡釋了公序良俗和契約自由的關(guān)系、其次分析了世界主要國家有關(guān)公序良俗的法律規(guī)定和理論進(jìn)展，最后則對(duì)我國公序良俗法律制度的完善提出了自己的一些觀點(diǎn)。作者認(rèn)為，從理論上厘清相關(guān)概念和制度不但對(duì)完善我國的公序良俗制度具有重大意義，而且對(duì)于我國民法典的制定也有一定的借鑒意義。

主題詞：契約自由，公序良俗，法律規(guī)制

有人說，契約和上帝一樣，已經(jīng)死了。眾所周知19世紀(jì)驚心構(gòu)筑起來的完整而精密的契約法體系在20世紀(jì)受到了猛烈沖擊，并發(fā)生了重大變化。這種變化并不是由契約法本身的內(nèi)在發(fā)展所致，而是由于公共政策對(duì)契約法對(duì)象的系統(tǒng)性“掠奪”所造成，如反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、環(huán)境保護(hù)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、勞動(dòng)法、商業(yè)慣例等。這些特殊形態(tài)的公共政策的發(fā)展，把原本屬于“契約法”范疇的許多內(nèi)容劃歸到自己的調(diào)整范圍之內(nèi)。而作為個(gè)人自由相對(duì)面的公共利益、公共秩序等價(jià)值追求在社會(huì)生活中的作用則愈顯昭彰。契約自由原則受到公序良俗原則的限制并逐步讓位于公序良俗原則。其實(shí)，公序良俗并不是一個(gè)新鮮的問題，也不是市民社會(huì)和政治國家演進(jìn)到今天才突然誕生的一個(gè)制度。實(shí)際上早在法國民法典和德國民法典中就有關(guān)于違反公序良俗的法律行為無效的規(guī)定，只是因?yàn)?9世紀(jì)的契約法視自由為其生命和靈魂，極力張揚(yáng)契約自由和意思自治，并由此而引出唯意志論的封閉的契約法體系。在這個(gè)體系中，自由被擴(kuò)張到無以復(fù)加的地步，契約自由被認(rèn)為是人類自由的核心內(nèi)容之一。近代資本主義的出現(xiàn)，更使契約自由形成了一套以人文主義為哲學(xué)基礎(chǔ)，以自由商品經(jīng)濟(jì)為根植土壤的完整的價(jià)值體系。也正是基于這一價(jià)值體系的完成，契約自由也進(jìn)而晉升為資本主義民法的三大基本原則之一。而進(jìn)入20世紀(jì)以后，個(gè)人利益逐步讓位于社會(huì)公共利益，公序良俗對(duì)個(gè)人自由的限制也越來越多，從而使得十九世紀(jì)奠定的契約法的至高無上的原則——契約自由變得有名無實(shí)或日漸衰落。

一、契約自由的產(chǎn)生基礎(chǔ)及其對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的影響

（一）契約自由產(chǎn)生的哲學(xué)基礎(chǔ)。契約自由的哲學(xué)基礎(chǔ)是席卷歐洲的人文主義思想。人文主義產(chǎn)生于14世紀(jì)的意大利，是資產(chǎn)階級(jí)啟蒙運(yùn)動(dòng)中針對(duì)天主教神學(xué)統(tǒng)治倡導(dǎo)的一種人生觀和世界觀。人文主義把焦點(diǎn)對(duì)準(zhǔn)了人。它宣揚(yáng)人的自由、人的平等和人的權(quán)利，反對(duì)君主專制、反對(duì)封建等級(jí)，并把人從對(duì)神的依附中解放出來，成為有獨(dú)立人格和自由意志的人。約翰密爾認(rèn)為，完全的個(gè)人自由和充分的個(gè)性發(fā)展不僅是個(gè)人幸福所系，而且是社會(huì)進(jìn)步的主要因素之一。自由感驅(qū)使人類去從事那些旨在發(fā)展其能力和促進(jìn)其個(gè)人幸福的有目的的活動(dòng)。1康德對(duì)自由作了精辟地闡述：“自由是獨(dú)立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個(gè)人由于他的人性而具有的獨(dú)一無二的，原生的，與生俱來的權(quán)利。”2進(jìn)而，康德提出了人人自由、人人平等、人人自主的社會(huì)理想，并認(rèn)為需要實(shí)現(xiàn)這種理想，應(yīng)最大限度地限制國家的作用。

個(gè)人主義、個(gè)性發(fā)展則是與自由主義相伴而生的孿生兄弟，啟蒙思想家認(rèn)為，只有自己才對(duì)本人的利益關(guān)切最深、了解最透，因而個(gè)人有支配自己的意志和行為的絕對(duì)自由，此乃天經(jīng)地義的事情。而從個(gè)人行為出發(fā)是人類整體經(jīng)濟(jì)和政治活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)，社會(huì)作為個(gè)人的集合體，沒有個(gè)人的充分發(fā)展就沒有社會(huì)的存在。啟蒙思想家關(guān)于人格獨(dú)立、自由、平等、權(quán)利的理念奠定了私法自治、意思自治、契約自由等理念和原則的哲學(xué)基礎(chǔ)。人也完成了“從身份到契約”的轉(zhuǎn)換。就合同關(guān)系而言，只需要雙方依自己的獨(dú)立意志去共同磋商所達(dá)成的意思表示一致而決定，任何人包括國家公權(quán)都不得介入和侵犯。其主要原因在于：“依傳統(tǒng)理論，個(gè)人是自己利益的最佳維護(hù)者，契約既然依當(dāng)事人自由意思之合致而訂立，其內(nèi)容之妥當(dāng)性亦可因此而受到保障。”3

（二）契約自由產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)土壤。法律上的私法自治原則與經(jīng)濟(jì)學(xué)上的自由經(jīng)濟(jì)思想密切相關(guān)。自由資本主義時(shí)期，商品經(jīng)濟(jì)在自由競(jìng)爭(zhēng)中獲得充分發(fā)展，市場(chǎng)規(guī)則則是以自由競(jìng)爭(zhēng)對(duì)經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行自發(fā)矯正。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的孕育與發(fā)展以及相伴而行的資產(chǎn)階級(jí)革命，實(shí)現(xiàn)了人類社會(huì)從農(nóng)業(yè)時(shí)代向工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的第一次社會(huì)轉(zhuǎn)型。此時(shí)，生產(chǎn)力大幅度提高，社會(huì)財(cái)富空前豐富，為了保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，資產(chǎn)階級(jí)提出了“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的口號(hào)，并在民法上相應(yīng)完善了所有權(quán)制度。這個(gè)法律前提和基礎(chǔ)促進(jìn)了商品流通的加快和交易活動(dòng)的頻繁，從而使市場(chǎng)逐漸成為經(jīng)濟(jì)生活的中心，成為資源配置的基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)與主導(dǎo)手段。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)大師亞當(dāng)？斯密充分注意到自由經(jīng)濟(jì)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的巨大促進(jìn)作用，并將國家置于經(jīng)濟(jì)生活之外。他認(rèn)為每一個(gè)經(jīng)濟(jì)人在追求自己的利益的時(shí)候都被一只無形的手引導(dǎo)著去促進(jìn)并非屬于他原來意圖的目的。因此最好的經(jīng)濟(jì)政策就是經(jīng)濟(jì)自由主義。每個(gè)人在平等的地位上進(jìn)行自由競(jìng)爭(zhēng)，既可以促進(jìn)社會(huì)的繁榮，也可使個(gè)人利益得到滿足，國家的任務(wù)在于保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)，而非干預(yù)自由競(jìng)爭(zhēng)。亞當(dāng)？斯密首先肯定了市場(chǎng)主體在市場(chǎng)中的自我地位和價(jià)值，將市場(chǎng)主體假設(shè)為“經(jīng)濟(jì)人”。作為經(jīng)濟(jì)人，“各個(gè)人都不斷努力地為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。”4每個(gè)人根據(jù)利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制完全可以促進(jìn)個(gè)人利益最大化并進(jìn)而最終促進(jìn)社會(huì)財(cái)富和利益的最大化。“在這場(chǎng)合，象在其他許多場(chǎng)合一樣，他受一只看不見的手的指引，去盡力達(dá)到一個(gè)并非他本人想要達(dá)到的目的。也并不因?yàn)槭路潜疽猓蛯?duì)社會(huì)有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情況下更能有效地促進(jìn)社會(huì)的利益。”5與此相適應(yīng)，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)市場(chǎng)參與者之間的平等地位，保護(hù)當(dāng)事人的自由意思表達(dá)，保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)秩序。契約所具有的濃厚的平等、自由和世俗的功利色彩，幾乎代表了商品經(jīng)濟(jì)的所有特性。契約自由在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中找到了最為適宜的生存土壤，同時(shí)，它也為市場(chǎng)參與者可以本著自我追求、自我負(fù)責(zé)的精神訂立契約以謀取最大的經(jīng)濟(jì)利益提供了良好的法律保障。

契約自由思想的萌芽雖然始于以平等和私法自治為終極關(guān)懷的羅馬法，但很大程度上只是作為羅馬法的一種理想境界而存在。因?yàn)樵谟谢实酆统济瘛⒅魅伺c奴隸、貴族與平民的等級(jí)社會(huì)中，真正實(shí)現(xiàn)契約自由是不可能的。啟蒙思想家們以非凡的想象力將契約自由理論引入到政治社會(huì)，針對(duì)‘君權(quán)神授’論提出了充滿智慧的“社會(huì)契約”理論。“在自然狀態(tài)下每個(gè)人雖然可以悠然自得地享有自由和財(cái)產(chǎn)，但是卻沒有能力為這些權(quán)利提供安全的保障，于是人們就訂立契約結(jié)合在一起，建立一個(gè)由政府統(tǒng)轄的國家，讓國家來為每一個(gè)締約者提供保障。”6在某種程度上說，在自由經(jīng)濟(jì)時(shí)代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統(tǒng)，成為現(xiàn)實(shí)生活中的一種實(shí)在力量。正是從這種意義上講，使市場(chǎng)具有了一種與公權(quán)相對(duì)抗的功能。”7而契約自由作為契約的靈魂和生命，兩者之間的關(guān)系猶如“心”與“體”的關(guān)系，沒有了自由，契約就成了沒有靈魂的“行尸走肉”。8所以捍衛(wèi)契約自由不僅是近代民法的至高原則，同時(shí)也是近代資產(chǎn)階級(jí)國家的憲法基礎(chǔ)。

（三）契約自由的限制與公序良俗的登場(chǎng)。為了鞏固資產(chǎn)階級(jí)革命的成果，法、德等國紛紛進(jìn)行了民法典的編纂，并把意思自治和契約自由作為整個(gè)契約法的核心。按照私法自治原則，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)及其他民事活動(dòng)，應(yīng)由處于平等地位的當(dāng)事人自由協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，非基于正當(dāng)?shù)闹卮笫掠桑瑖也粦?yīng)加以干涉。這對(duì)于促進(jìn)和保障自由競(jìng)爭(zhēng)、促進(jìn)資本主義初期的資本積累發(fā)揮了重大作用。但隨著自由競(jìng)爭(zhēng)過渡到壟斷階段之后，資本的有機(jī)構(gòu)成逐步提高，社會(huì)財(cái)富也越來越向少數(shù)大企業(yè)過渡。大企業(yè)利用資金優(yōu)勢(shì)、技術(shù)優(yōu)勢(shì)和營(yíng)銷優(yōu)勢(shì)，對(duì)中小企業(yè)和消費(fèi)者進(jìn)行控制，簽訂一些不平等的合同。契約自由的實(shí)質(zhì)逐漸喪失，貧富分化與對(duì)立加劇。這不但破壞了競(jìng)爭(zhēng)秩序，而且也使得社會(huì)群體利益受到破壞。私法領(lǐng)域的平等性、個(gè)人自治、契約自由都顯得名不副實(shí)。而那只被資本主義國家推崇備至的“看不見的手”對(duì)因市場(chǎng)自身的缺陷所引發(fā)的各種經(jīng)濟(jì)危機(jī)越來越感到無能為力。于是人們從絕對(duì)的個(gè)人主義和自由市場(chǎng)主義的狂熱中逐漸清醒，個(gè)人主義思想也在進(jìn)行自我揚(yáng)棄，意識(shí)到個(gè)人不能真正獨(dú)立于社會(huì)而存在，經(jīng)濟(jì)上的自由放任并不能給整個(gè)社會(huì)帶來最大的利益和發(fā)展，絕對(duì)的個(gè)人自由、追逐個(gè)人利益會(huì)損害別人的利益和弱勢(shì)群體的利益、會(huì)破壞環(huán)境和資源。博登海默認(rèn)為：“理性之聲告訴我們，為使我們自己的需要適應(yīng)他人的需要，為使公共生活具有意義，對(duì)個(gè)人行為施以一定的道德限制和法律約束是必要的。”9因此個(gè)人應(yīng)該服從于社會(huì)、自由也應(yīng)該是不觸犯社會(huì)公序的自由。國家必須介入干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，擴(kuò)大社會(huì)控制的范圍。于是凱恩斯的國家干預(yù)學(xué)說開始在資本主義國家社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中占據(jù)統(tǒng)治地位。與此相適應(yīng)，“公共利益”“公共秩序”等價(jià)值判斷開始登上私法舞臺(tái)，并開始對(duì)私法自治的自我負(fù)責(zé)機(jī)制進(jìn)行社會(huì)評(píng)價(jià)和社會(huì)糾正，契約自由由于觸及到社會(huì)公共利益的固有防線而開始受到較多限制。實(shí)際上，任何自由的邊界都是以不損害社會(huì)整體的公共利益為條件，契約自由的邊界也不例外。19世紀(jì)的契約自由之所以得以神圣化，其主要原因在于在資本主義發(fā)展初期利用契約自由危害社會(huì)公共利益的情況還不是很突出。而20世紀(jì)的契約自由由于觸及到許多社會(huì)公益的固有防線，因而不可避免地會(huì)受到較多限制。國家在消費(fèi)者保護(hù)、勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)控制、壟斷、環(huán)境公害、自然資源保護(hù)、社會(huì)公共產(chǎn)品等方面加大了干預(yù)的力度，從30年代起，法律政策作為公共利益的代名詞開始進(jìn)入包括契約法在內(nèi)的所有私法領(lǐng)域？，契約活動(dòng)與國家政策緊密聯(lián)系起來，從而使私法自治的絕對(duì)原則被徹底打破。作為這種私法公法化的結(jié)果，公序良俗作為與誠實(shí)信用原則具有同等法律效力的契約法的一般規(guī)則得以確立。根據(jù)這一原則，契約只有在不違背公序良俗的前提下才能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。當(dāng)然，“公序良俗”作為一項(xiàng)基本法律原則并非只是現(xiàn)代民法的產(chǎn)物。實(shí)際上早在1804年的法國民法典的第6條中就對(duì)此作了明確規(guī)定：個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗。然而在那個(gè)崇尚絕對(duì)個(gè)人主義和自由主義的自由經(jīng)濟(jì)年代，公共秩序和善良風(fēng)俗不過是對(duì)契約自由原則作例外的限制，其適用范圍較窄，不可能走到歷史前臺(tái)并占據(jù)一個(gè)重要地位。但是，隨著國家干預(yù)的加強(qiáng)，自由主義受到批判，個(gè)人自由必須服從于社會(huì)正義和社會(huì)公益的法律思想影響甚大，公序良俗原則也終于得到重新的價(jià)值評(píng)估，“以其維護(hù)國家社會(huì)一般利益以及一般道德觀念的重要功能，成為現(xiàn)代民法的基本原則。”10公序良俗已成為支配私法全領(lǐng)域的基本原則，不獨(dú)契約自由，如權(quán)利的行使，義務(wù)的履行，自力救濟(jì)的界限，法律行為之解釋等均屬于公序良俗原則的支配范圍。11

二、公序良俗的概念及其在各國的運(yùn)用

（一）公序良俗的概念及其主要內(nèi)容。公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱。在德國的有關(guān)判例中，公序良俗被表述為“一切公平和正義的思想者之禮儀感。”12“公序良俗”包括“公序”和“良俗”兩個(gè)方面的內(nèi)容。公序即公共秩序，指國家社會(huì)的一般利益，而良俗，即善良風(fēng)俗，學(xué)界一般認(rèn)為系指為社會(huì)、國家的存在和發(fā)展所必要的一般道德，是特定社會(huì)所尊重的起碼的倫理要求。史尚寬先生指出，公共秩序與善良風(fēng)俗大部分同其范圍，而且有時(shí)明為區(qū)別，亦甚困難。唯一者自外部的社會(huì)秩序方面言之，一者自內(nèi)部的道德觀念言之，同系以社會(huì)國家健全的發(fā)展為目標(biāo)，而使障害此發(fā)展之一切法律行為悉為無效。然善良風(fēng)俗與公共秩序亦非完全一致，有不違反善良風(fēng)俗而違反公共秩序者，亦有不違反公共秩序而違背善良風(fēng)俗者。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，其主要功能在于維護(hù)國家社會(huì)一般利益及一般道德觀念。最先對(duì)公序良俗作出規(guī)定的是1804年的《法國民法典》，該法典第6條規(guī)定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”此后德國、日本等國及我國臺(tái)灣地區(qū)民法典都對(duì)公序良俗問題作了明確規(guī)定。我國《民法通則》第7條規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得……擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。這里的社會(huì)公德和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序也有公序良俗的含義。

按照大多數(shù)國家的慣例，公序和良俗的衡量標(biāo)準(zhǔn)都可以歸結(jié)為“社會(huì)妥當(dāng)性”或“社會(huì)的正當(dāng)性”原則，而且在實(shí)踐中也沒有對(duì)其加以區(qū)別。但公序與良俗在價(jià)值取向上和調(diào)整方式上仍是存在差異的。第一，二者的立法基點(diǎn)不同。一般認(rèn)為“公序”是以國家的社會(huì)秩序?yàn)橹埸c(diǎn)，而“良俗”則是以社會(huì)道德為著眼點(diǎn)的。第二，二者的規(guī)范內(nèi)容不同。“公序”通常與強(qiáng)制性規(guī)范或強(qiáng)制性法律秩序相等同，而“良俗”的主要作用乃在于維持社會(huì)的道德規(guī)范。第三，二者的作用范圍有所不同。以前比較注重對(duì)“良俗”問題的關(guān)注，將良俗所追求的“社會(huì)妥當(dāng)性”或“社會(huì)正當(dāng)性”作為公序良俗的主要內(nèi)容，而現(xiàn)代國家更加注重對(duì)“公序”的法律調(diào)整，其原因在于公序?qū)ι鐣?huì)公共利益的保護(hù)更為直接、作用更為明顯。

對(duì)公序良俗可以按不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，按其表現(xiàn)形態(tài)的不同可分為法規(guī)型與裁判型；按其實(shí)現(xiàn)目的的不同可分為基本權(quán)利保護(hù)型與政策實(shí)現(xiàn)型。（1）法規(guī)型與裁判型。關(guān)于“公序”的法規(guī)型是勿庸置疑的，而問題是否存在裁判型“公序”。有的觀點(diǎn)將“公序”與強(qiáng)制性規(guī)范相等同，這種見解有失偏頗。公序雖然主要存在于直接法律規(guī)定中，但也不排除有裁判型公序的存在。與此相同，在“良俗”中也同樣存在兩種形態(tài)。比如：雖然、賭博等與“良俗”相關(guān)，但由于對(duì)這些行為都存在有刑罰內(nèi)容的法規(guī)，因此可以說它們屬于法規(guī)型。（2）基本權(quán)利保護(hù)型與政策實(shí)現(xiàn)型。“公序”主要屬于基本權(quán)利保護(hù)型，但也存在政策實(shí)現(xiàn)型的公序。關(guān)于“良俗”的基本權(quán)利保護(hù)型是沒有什么可爭(zhēng)議的。其理由有二：第一，如果將社會(huì)中的“良俗”作為正當(dāng)?shù)牡赖乱?guī)范來理解的話，正好可以說是由于與基本權(quán)利保護(hù)相關(guān)的道德規(guī)范的存在的原因。比如：可以說正是“勿殺人”、“勿盜竊”等這些根本性道德規(guī)范等，處于保護(hù)他人的生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的位置之上。第二，社會(huì)中，不是所有的正當(dāng)?shù)牡赖乱?guī)范都可以成為“良俗”，這一點(diǎn)非常重要。根據(jù)日本學(xué)者的觀點(diǎn)，這些道德規(guī)范是否成為“良俗”，只能由日本民法第90條的立法目的所決定。？因此，如果認(rèn)為民法第90條自身的規(guī)定是以實(shí)現(xiàn)一定公共政策為目的、那么，作為“良俗”所應(yīng)該考慮的某種內(nèi)容，就應(yīng)該作為實(shí)現(xiàn)政策目的而發(fā)揮著作用。其中禁止、賭博等就是比較典型的例子。公序良俗原則作為現(xiàn)代民法的一項(xiàng)重要法律原則，在確保國家一般利益、社會(huì)道德秩序以及協(xié)調(diào)各種利益沖突，維護(hù)社會(huì)正義、保護(hù)弱者等許多方面都發(fā)揮著非常重要的作用，也是對(duì)社會(huì)實(shí)質(zhì)公平和實(shí)質(zhì)平等的價(jià)值追求和價(jià)值選擇1，是社會(huì)對(duì)個(gè)人自由的一種制度化和理性化的限制和約束，也是對(duì)社會(huì)公共利益的有力捍衛(wèi)。因?yàn)榘凑諅鹘y(tǒng)的觀點(diǎn)，在民法的制度框架下，只涉及私人權(quán)利，沒有也不應(yīng)當(dāng)有一個(gè)高于私主體之上的主體，也沒有把眾多利益匯集起成公共利益的制度和程序。而公序良俗原則正好彌補(bǔ)了這一缺陷，通過使違反公序良俗的民事行為無效而把契約自由、個(gè)人自治限制在社會(huì)的一般利益和一般的道德觀念的框架內(nèi)。（二）公序良俗在各國法律中的運(yùn)用。19世紀(jì)產(chǎn)生的公序良俗制度以德國、日本、法國和英國的法律規(guī)定最具有代表性。下面分別加以介紹：

1.德國法中的公序良俗制度。德國的公序良俗制度主要規(guī)定在民法典中。根據(jù)德國民法典第138條的規(guī)定，“（1）違反善良風(fēng)俗的法律行為無效。（2）特別是法律行為系乘他人的強(qiáng)制狀態(tài)、無經(jīng)驗(yàn)、判斷力欠缺或顯著意志薄弱，使其對(duì)自己或第三人的給付作財(cái)產(chǎn)上利益的約定或提供，而此種財(cái)產(chǎn)上的利益對(duì)于該給付顯失均衡者，該法律行為無效。”德國法的這條規(guī)定與其他國家的規(guī)定相比有以下自己的特點(diǎn)：第一，德國民法典中只有良俗概念而無公共秩序的概念。第二，把有關(guān)暴利行為的規(guī)定明文化。那么究竟是什么原因?qū)е碌聡]有公共秩序概念呢？其實(shí)在德國民法典的第一個(gè)草案中本來是有這一概念的，其106條曾同時(shí)規(guī)定了公共秩序和善良風(fēng)俗。但在討論時(shí)，公共秩序概念遭到學(xué)者的猛烈批評(píng)。這是因?yàn)椋谠摬莅钢暗牡聡胀ǚㄖ胁o公共秩序的概念，草案中的這一概念是從法國民法典中借鑒來的。但德國學(xué)者認(rèn)為，法國法中的公共秩序概念具有不確定性，這與德國法所推崇的法律概念的嚴(yán)謹(jǐn)性和準(zhǔn)確性是不相符的，因此在德國民法典通過時(shí)這一概念沒有被采納。而良俗概念則起源于羅馬法，對(duì)于德國的普通法學(xué)者而言有著相當(dāng)深刻的共同理解，這一概念從德國民法典成立的當(dāng)初開始，本來的語感就表示了以道德為核心，同時(shí)包括營(yíng)業(yè)自由、人權(quán)原則等也可作為道德問題涵蓋進(jìn)去，是一個(gè)包括性很廣的概念。13在德國的判例中，良俗的違反一般以“公平和正義的思想者之道義感”為標(biāo)準(zhǔn)，由裁判官進(jìn)行自由裁量。在德國法的判例中，良俗的違反主要有以下幾種類型：德國民法中的違反公序良俗的行為主要包括：（1）設(shè)定過度擔(dān)保的行為，指?jìng)鶛?quán)人要求債務(wù)人為自己保留的財(cái)產(chǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過滿足其債權(quán)所需要的程度。（2）危害其他債權(quán)人的行為。（3）束縛債務(wù)人的行為，典型的如束縛債務(wù)人的行為自由，對(duì)債務(wù)人的正當(dāng)經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行過度限制等。（4）違反職業(yè)道德的行為。按照德國的司法判例，律師約定收取勝訴所得金額的一定比例是違反職業(yè)道德的，其理由在于，如果律師對(duì)訴訟結(jié)果具有自身的經(jīng)濟(jì)利益，就會(huì)危害到律師作為司法之機(jī)關(guān)的地位。14（5）通過法律行為設(shè)立性交義務(wù)的行為。如以有償從事性交行為為內(nèi)容的合同，即如行為，以展示性行為為業(yè)的行為等。（6）違約誘導(dǎo)行為。即行為人故意誘導(dǎo)債務(wù)人不履行其法定義務(wù)的行為。（7）暴利行為。主要包括信用暴利行為，即雙方為消費(fèi)借貸或其他信貸約定了特別高的利息；銷售暴利行為；租賃暴利行為。15（8）其他違反善良風(fēng)俗的行為，包括助逃合同、涉及環(huán)境侵害的合同、誘使他人違約的行為、夫妻之間的訂立的附條件撫養(yǎng)合同、殘疾人遺囑、借腹生子合同、無效的保證行為等。

與其他國家不同，在德國民法典中專門有一個(gè)條款是針對(duì)暴利行為的。之所以作此規(guī)定，主要是和當(dāng)時(shí)德國的經(jīng)濟(jì)情勢(shì)有關(guān)。19世紀(jì)60年代的德國在經(jīng)濟(jì)自由主義的基礎(chǔ)上廢除了利息限制的立法，實(shí)行利息自由化政策，由此造成金錢消費(fèi)借貸通常以極高的利率約定。信用暴利成為嚴(yán)重的社會(huì)問題，引起社會(huì)的普遍不滿。隨著德國在刑法中規(guī)定了禁止暴利行為的有關(guān)條款，從而使在私法上對(duì)利益受損人的救濟(jì)成為必要。正是在這種大背景下，禁止暴利行為作為良俗的一項(xiàng)內(nèi)容被寫入民法典中。近年來，由于良俗概念的不斷膨脹，被納入這一原則的規(guī)范呈多元化構(gòu)造。現(xiàn)代的良俗概念包含有兩個(gè)層次的內(nèi)容：（1）關(guān)于道德、倫理的法律規(guī)范；（2）道德色彩比較淡薄的法律規(guī)范。即現(xiàn)行法律秩序內(nèi)的原則、價(jià)值準(zhǔn)則等。于此，不少學(xué)者認(rèn)為這實(shí)際上是公共秩序概念的再生，他們認(rèn)為，良俗的范圍就其本身來講應(yīng)限于性道德及家庭道德等領(lǐng)域，而公序根據(jù)法國法（orderpublic）的意思，可以理解為既存的法秩序的原則、制度等的表示，特別是以憲法秩序?yàn)橹行牡目紤]。因此許多學(xué)者呼吁應(yīng)在第138條中增加公共秩序的內(nèi)容，讓公序和良俗分別承擔(dān)不同的職能。

2.法國法中的公序良俗制度。與德國法不同，法國法對(duì)于公序良俗的規(guī)定是將公序和良俗相并列。《法國民典》第6條規(guī)定：個(gè)人的約定不得違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律第1133條規(guī)定：如原因?yàn)榉伤够蜻`反公序或良俗時(shí)是為不法原因。第1131條規(guī)定，基于不法原因的債不發(fā)生效力。法國公序良俗理論的最大特點(diǎn)是以公序?yàn)橹行膩碓O(shè)計(jì)整個(gè)公序良俗制度，換言之，即是以對(duì)“公序”概念的強(qiáng)化和擴(kuò)張，從而形成了自己完整的“公序論”體系。o按照法國學(xué)者的看法，公序可分為古典政治公序（Orderpublicpolitique）和現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)公序（Orderpublicéonomique）兩種存在形態(tài)。政治公序是站在對(duì)于個(gè)人而言的社會(huì)的優(yōu)越地位的立場(chǎng)上，防衛(wèi)無限制的契約自由對(duì)社會(huì)主要組織、國家和家族利益的侵害的公序。這類公序又可具體分為：（1）關(guān)于國家利益的公序；（2）關(guān)于家族利益的公序；（3）關(guān)于道德的公序。其中關(guān)于道德的公序又包括：違反人格尊嚴(yán)的合意，如禁止結(jié)婚和再婚的契約；謀取不法利益的合意，如賭博契約、以開設(shè)妓館為目的的房屋買賣或租賃契約；違反性道德的合意，如非法同居協(xié)議、姘居男女的贈(zèng)與協(xié)議等。第三類關(guān)于道德的公序?qū)嶋H上規(guī)定的都是良俗的內(nèi)容。16由此可見，法國法的公序良俗理論實(shí)際上是把良俗概念作為與道德相關(guān)的公序內(nèi)容來把握的。而經(jīng)濟(jì)公序則是為了調(diào)整契約當(dāng)事人的契約關(guān)系對(duì)經(jīng)濟(jì)自由進(jìn)行適當(dāng)限制的公序。其表現(xiàn)形態(tài)是國家介入個(gè)人間的契約關(guān)系。對(duì)經(jīng)濟(jì)公序，從國家介入的目的來分可分為“指導(dǎo)型公序”（Orderpublicdederection）和“保護(hù)型公序”（Orderpublicdepretection）。指導(dǎo)型公序是與統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)相聯(lián)系的概念，以貫徹一定的國家經(jīng)濟(jì)政策為目的，將個(gè)人契約有條件地納入國家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策之內(nèi)。典型的價(jià)格規(guī)制公序。保護(hù)型公序是為了對(duì)勞動(dòng)者、賃借人、消費(fèi)者、高利貸債務(wù)人進(jìn)行保護(hù)的公序。例如，對(duì)高利貸的規(guī)制、對(duì)商事信用的規(guī)制、對(duì)消費(fèi)者知情權(quán)的規(guī)制等。17由于指導(dǎo)型公序所追求的是整個(gè)社會(huì)的利益，而保護(hù)型公序所追求的是部分個(gè)人（弱者）的利益。因此，法國的學(xué)說中多把政治公序和經(jīng)濟(jì)公序中的指導(dǎo)型公序的違反視為絕對(duì)無效的行為，而把保護(hù)型公序的違反則作為相對(duì)無效的行為來處理。這樣一來更有利于對(duì)弱者的充分保護(hù)。18

3.日本的公序良俗法

。日本在制定民法典時(shí)也曾對(duì)是否保留“良俗”概念有過激烈爭(zhēng)論，最后還是決定并用公共秩序和善良風(fēng)俗的概念。日本民法典第90條規(guī)定：違反公共秩序和善良風(fēng)俗的法律行為無效。日本公序良俗理論的最突出貢獻(xiàn)是以我妻榮先生為代表的學(xué)者們對(duì)違反公序良俗的行為進(jìn)行了較為科學(xué)的類型化，并正確區(qū)分連公序和良俗，并對(duì)公序和良俗的概念分別進(jìn)行了定義，從而為法官審理有關(guān)案件提供了一個(gè)可資借鑒的判斷基準(zhǔn)。這對(duì)于實(shí)現(xiàn)法的妥當(dāng)性、安定性和可預(yù)測(cè)性具有重大作用。在所有關(guān)于公序良俗的劃分標(biāo)準(zhǔn)中，最具代表性的是所謂的“我妻類型”——由我妻榮先生確立的標(biāo)準(zhǔn)。我妻榮對(duì)公序良俗的定義是：公序是指國家社會(huì)一般的利益，良俗是指社會(huì)一般的道德觀念。這兩個(gè)觀念都可歸入“社會(huì)妥當(dāng)性”之內(nèi)。關(guān)于違反公序良俗的類型，我妻榮把它歸納為：（1）違反人倫的行為；（2）違反正義觀念的行為；（3）乘他人的無思慮、危難而謀取不正當(dāng)利益；（4）對(duì)個(gè)人自由的極度限制行為；（5）對(duì)營(yíng)業(yè)自由的限制行為：（6）對(duì)作為生存基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分的行為；（7）顯著的射倖行為。19除此之外，在特許法中，也把有害于公序良俗和公共衛(wèi)生的發(fā)明作為不授予特許的事由。

“我妻類型”雖然在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)被學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界作為經(jīng)典的概括而被全盤接受和應(yīng)用，但隨著時(shí)代的變遷、社會(huì)情勢(shì)和立法內(nèi)容的不斷變化，“人倫”、“正義”等概念的含義和內(nèi)容也在發(fā)生變化。法學(xué)界對(duì)公序良俗的類型進(jìn)行了再檢討，對(duì)“我妻類型”進(jìn)行了現(xiàn)代修正。其中尤以米倉教授的三分法新類型較為引人注目，他把公序良俗分為現(xiàn)代的公序良俗、準(zhǔn)現(xiàn)代的公序良俗和古典的公序良俗，并對(duì)各自的代表性事例進(jìn)行了列舉。20人倫類型逐步減少、經(jīng)濟(jì)交易關(guān)聯(lián)類型、勞動(dòng)關(guān)系類型、行政關(guān)系類型、詐欺性商法類型逐步增加，對(duì)公序良俗的判斷的標(biāo)準(zhǔn)也從以“人倫”為主過渡到對(duì)交易公正的追求和對(duì)當(dāng)事人利害關(guān)系的調(diào)整上。其中特別是有關(guān)暴利行為、競(jìng)爭(zhēng)交易妨害行為、不當(dāng)約款、消費(fèi)者保護(hù)關(guān)聯(lián)事例等被引入公序良俗領(lǐng)域尤其令人矚目。21

4.英國法中的公序良俗制度。公序良俗并非只是大陸法國家的特有概念和制度，在英美法系國家同樣被得到廣泛的適用。在英國，與公序良俗相當(dāng)?shù)母拍钍荘ublicpolicy，這一概念最早出現(xiàn)在契約法上，其主要目的是為了討論契約的不法性（Illegality）。18世紀(jì)后半期，以公序良俗（或與之相當(dāng)?shù)母拍睿槔碛啥穸ㄆ跫s上的救濟(jì)的判例大量出現(xiàn)，其基本的表述是“不法的約定”、“對(duì)法的一般原則的違反”“對(duì)善良風(fēng)俗的違反”（Contrabonosmores）等，以上這些契約不具有法律效力。22這些判例表明雖然契約的自由原則應(yīng)當(dāng)維持，但當(dāng)契約的內(nèi)容有損于社會(huì)的共同利益時(shí)，該種契約不能為社會(huì)所肯定。這一觀念構(gòu)成英國公序良俗概念的基石。不僅如此，在英國契約法的大量有關(guān)公序良俗的判例中，還有一些援引的是羅馬法的“善良風(fēng)俗（Bonimores）”理論，這也是英國法受羅馬法影響的一個(gè)明顯的例子。19世紀(jì)以后，隨著英國契約法的逐步體系化，公序良俗概念的基本輪廓越來越清晰。F？pollock極其概括地把認(rèn)定契約不法性的原因區(qū)分為三種類型：（1）違反實(shí)定法（Positivelaw）；（2）違反道德和善良的風(fēng)俗（Moralandgoodmanners）；（3）違反公共秩序（Publicpolicy）。23后來的學(xué)者又進(jìn)一步把公序良俗的具體內(nèi)容進(jìn)行了類型化，其中Cheshire將其歸納為9種？，TrEitel將其歸納為14類？。其共同的特點(diǎn)是把公序良俗和普通法上的一般原則和法的一般精神作為同等對(duì)待。24英國法上的公序良俗的類型與大陸法國家大體相同，其主要不同之處在于，在現(xiàn)代英國契約法中，暴利行為和其他不當(dāng)契約條款并沒有規(guī)定在公序良俗概念里面，而是把它歸入普通法上的“強(qiáng)迫（Duress）”概念和制定法上的“不當(dāng)影響（Undueinfluence）”，及由此而整理出的（中國論文聯(lián)盟整理）“非良心性（Unconscionability）”概念或“交易交涉力的不平等性（Unequalityofbargainingpower）”概念，或者是依據(jù)普通法和制定法所共同具有的“虛假陳述”或“不實(shí)表示（Misrepresentation）”的概念來進(jìn)行處理。

（三）公序良俗概念的發(fā)展。直到現(xiàn)在，各國對(duì)公序良俗的概念仍有相當(dāng)?shù)臅崦粒诿穹ㄖ械牡匚灰卜浅；靵y。于是學(xué)者們又對(duì)其進(jìn)行不斷整理，其主要趨向是將公序良俗按其內(nèi)容的不同而分為四個(gè)方面：（1）民法條款明確規(guī)定的公序良俗。這些內(nèi)容主要存在于法律行為無效的場(chǎng)合。這種類型下的公序良俗也可以表述為私法自治原則下的公序良俗。其立論基礎(chǔ)是法律雖然“應(yīng)尊重當(dāng)事人意思，然而在有害于公共秩序和善良風(fēng)俗的場(chǎng)合，其意思卻不該得到尊重。”25這種場(chǎng)合下的公序良俗，在日本簡(jiǎn)稱為“90條？公序良俗法”；（2）作為所有法律體系的根本理念乃至最高理念的公序良俗。這種意義上的公序良俗是“貫穿法律體系的根本思想”26，是“所有法律關(guān)系、法律全體系的支配理念”27.（3）作為基本原理的公序良俗。有人提出既然“不法”也是對(duì)公序良俗的違反，那么就不能僅僅把它放到對(duì)法律行為自由原則的限制概念的位置上，而應(yīng)作為對(duì)行為本身的合法性的判斷上。但是，作為基本原理的公序良俗是在返還請(qǐng)求的層面上出現(xiàn)的，雖然同時(shí)對(duì)基本原理和最高原理進(jìn)行區(qū)別，認(rèn)為后者是上位概念，是前提，但兩者的差異仍不能明確，而且作為基本原理的公序良俗有什么樣的意思和內(nèi)容也是不明確的。（4）作為判斷基準(zhǔn)的公序良俗。這里的公序良俗是作為不法行為的“違法性”和不法原因給付的“不法”的判斷基準(zhǔn)使用的，這種類型下的公序良俗也被稱為“判斷基準(zhǔn)？公序良俗”。

（四）契約自由與公序良俗的關(guān)系。通過以上對(duì)契約自由和公序良俗的概念、產(chǎn)生基礎(chǔ)、社會(huì)背景、歷史演進(jìn)以及運(yùn)用情況的分析，可以看出契約自由走向公序良俗是歷史的發(fā)展趨勢(shì)，也是民法走向現(xiàn)代化的必然選擇。公序良俗也從最初的法國法中的對(duì)契約自由的一種限制，發(fā)展成為私法的一大基本原則，甚至成為制約私法自治的最高原則，公序良俗指向法律的根本精神，是私法社會(huì)化的主要表現(xiàn)。日本的我妻榮和芥川兩位學(xué)者更是把公序良俗提升到支配整個(gè)法律體系的根本觀念的位置上。28

然而公序良俗并不是對(duì)契約自由的根本否定。其主要原因在于，私法自治、契約自由是受憲法保護(hù)或是說放在憲法位置上的自由。所謂憲法上的自由，即是說這種自由具有至高無上性，任何人包括國家原則上都不能對(duì)其進(jìn)行侵害。而且公序良俗規(guī)范主要存在于民法中，在效力層次上，民法顯然低于憲法。因此通過公序良俗對(duì)契約自由所作的限制，只能是在充分尊重憲法上的自由原則的基礎(chǔ)上對(duì)契約自由進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗啤＿@實(shí)際上就引出了民法典上的公序良俗法律條款的合憲性解釋問題。同時(shí)，由于違反公序良俗的要件特定性低、不確定因素多，因此法院在具體訴訟過程中對(duì)其內(nèi)容怎樣確定就具有決定性的意義。換言之，并不僅僅是公序良俗法律規(guī)范在制約契約自由，而是司法實(shí)踐在個(gè)案中把這種制約加以具體化。當(dāng)然，法院作為國家機(jī)構(gòu)的組成部分，其活動(dòng)理應(yīng)受到憲法的制約，因此，法院在對(duì)違反公序良俗的要件進(jìn)行具體解釋時(shí)，就應(yīng)當(dāng)以不對(duì)契約自由造成不當(dāng)制約為條件。

同樣不可否認(rèn)的是，利用法律規(guī)范確保社會(huì)存在和發(fā)展是法律制度的根本任務(wù)，公序良俗正因?yàn)橐?guī)定的是社會(huì)公共秩序和一般道德的問題而成為社會(huì)存在和發(fā)展的確保，應(yīng)該成為所有法律規(guī)范存在價(jià)值的公準(zhǔn)。當(dāng)今的社會(huì)是一個(gè)協(xié)同體社會(huì)，法律對(duì)私法自治和契約自由的認(rèn)可，不是為了別的，而是為了維護(hù)社會(huì)的根本利益。前已述及，在個(gè)人本位走向社會(huì)本位的過程中，契約自由由于觸及社會(huì)公共利益而受到限制，所以，在違反公序良俗的場(chǎng)合也就不可能有承認(rèn)私法自治和契約自由的余地。換言之，作為法律根本原理的公序良俗作為一個(gè)大原則，是判定一切民事行為效力的根本依據(jù)，只有在符合這個(gè)原則的前提下，才有所謂契約自由原則的運(yùn)用問題。而不是相反把契約自由的大原則規(guī)定在先，作為例外把其中的一角截取下來變成公序良俗原則。29這也就是說，私法自治、契約自由并沒有它自身的意義，不過是作為法的終極目的——社會(huì)存在和發(fā)展確保的手段來被認(rèn)可。如果這個(gè)手段對(duì)于目的的實(shí)現(xiàn)沒有作用時(shí)，這個(gè)手段的效力也理所當(dāng)然地會(huì)被否定。日本著名民法學(xué)者我妻先生在上述這一點(diǎn)上把視野放的更遠(yuǎn)一些，他認(rèn)為“私法自治在今天之所以存在，并不是基于對(duì)人的天賦自然權(quán)利的要求，而是基于對(duì)個(gè)人幸福和社會(huì)向上發(fā)展的原動(dòng)力的尊重這一價(jià)值”，而“契約自由在今天也被認(rèn)為是對(duì)個(gè)人幸福和社會(huì)發(fā)展的原動(dòng)力是有意義的，所以應(yīng)該在不失去這個(gè)意義的范圍內(nèi)得到尊重。”30因此，“為了公共福利而對(duì)個(gè)人自由和社會(huì)利益進(jìn)行調(diào)和”在今天成了私法的基本原理——“民主主義的私法原理”。31根據(jù)這樣一種自由觀，自由并不僅僅是作為實(shí)現(xiàn)公共福利的手段而存在的，而是作為公共福利等于“協(xié)同體主義”理念的一個(gè)有機(jī)組成部分而存在的。私法自治、契約自由也是以這個(gè)協(xié)同體主義的自由觀為前提的。這樣一來作為根本理念的“公序良俗”在這個(gè)協(xié)同體主義中更是與“公共福利”等于協(xié)同體的理念完全相吻合。所以，作為私法根本原則之一的公序良俗不僅僅是對(duì)契約自由的限制和例外，而是在追求“個(gè)人幸福和社會(huì)進(jìn)步原動(dòng)力”的范圍內(nèi)對(duì)私法自治和契約自由的充分尊重和有力保護(hù)。二者之間并不存在矛盾的關(guān)系，而是一種協(xié)調(diào)的關(guān)系。

三、我國公序良俗的制度設(shè)計(jì)

（一）關(guān)于公序良俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，公序良俗要評(píng)判的并不是當(dāng)事人的行為，而是當(dāng)事人所從事的法律行為。因此即使當(dāng)事人所從事的行為是應(yīng)該受到譴責(zé)的，但其所從事的法律行為卻可能是有效的。反之，即使當(dāng)事人是善意的，只要該法律行為的后果表現(xiàn)為不能為社會(huì)所接受，該法律行為也可能屬于違反公序良俗的行為。例如在德國有一個(gè)著名判例：一位妻子提起離婚訴訟，在其丈夫作出下列承諾后，妻子撤回她的訴訟：“丈夫承擔(dān)在今后不單獨(dú)進(jìn)行業(yè)務(wù)旅行或娛樂履行的義務(wù)。”此項(xiàng)承雖然旨在防止丈夫?qū)嵤┯泻τ诨橐龅倪M(jìn)一步行為，以維護(hù)婚姻，在道德上是無可厚非的，但法院卻認(rèn)為這一承諾違反了公序良俗，其原因在于：對(duì)丈夫的行動(dòng)自由作出這樣的限制，違背了婚姻的道德本質(zhì)。32

為了將公序良俗原則與誠實(shí)信用原則區(qū)別開來，應(yīng)將善良風(fēng)俗概念限定在非交易道德的范圍內(nèi)，從而與作為市場(chǎng)交易的道德準(zhǔn)則的誠實(shí)信用原則各司其職。與誠實(shí)信用原則相仿，公序良俗原則具有填補(bǔ)法律漏洞的功效。這是因?yàn)楣蛄妓自瓌t包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，一旦人民法院在司法審判實(shí)踐中遇到立法當(dāng)時(shí)未能預(yù)見到的一些擾亂社會(huì)秩序、有違社會(huì)公德的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性規(guī)定時(shí)，可直接適用公序良俗原則認(rèn)定該行為無效。德國民法典第138條、法國民法典第6條、日本民法典第90條、我國臺(tái)灣地區(qū)民法第2條、第17條和第36條以及我國民法通則第7條，都對(duì)此作了明確規(guī)定，違反公序良俗的契約或民事法律行為無效。

（二）違反公序良俗的衡量基準(zhǔn)。根據(jù)外國的法律規(guī)定、司法實(shí)踐和我國的具體實(shí)際，我國的公序良俗制度應(yīng)由兩個(gè)組成部分構(gòu)成：一部分是法律的原則性規(guī)定，即通過民法典以民法基本原則的形式對(duì)公序良俗的法律適用要求作出明確界定。對(duì)這部分公序良俗的內(nèi)容必須在司法實(shí)踐中通過判例加以類型化，即必須（中國論文聯(lián)盟整理）根據(jù)公序良俗法律原則規(guī)定的精神，在司法實(shí)踐中加以具體適用。這部分內(nèi)容主要適用于良俗的行為。另一部分是通過單行民事法規(guī)（即實(shí)體法）的形式，對(duì)違反公序良俗的行為進(jìn)行明確界定。這些法律主要包括廣告法、商標(biāo)法、版權(quán)法、專利法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等。這部分內(nèi)容主要適用于違反公序的行為。由于違反公序良俗的行為具有相當(dāng)?shù)牡赖略u(píng)價(jià)性和明顯的不確定性，因此對(duì)公序良俗雖然可以通過立法的形式加以細(xì)化，但仍需要通過司法實(shí)踐進(jìn)行具體化和類型化。對(duì)于我國違反公序良俗的類型，梁慧星先生曾將其歸納為10種？。這種歸納基本上囊括了我國違反公序良俗的主要形式，但仍有所不足：一是沒有涵蓋完所有的違反公序良俗的類型；二是將某些并不一定屬于違反公序良俗的行為概括進(jìn)去值得商榷，如違反消費(fèi)者保護(hù)和違反勞動(dòng)保護(hù)的行為。我們認(rèn)為，根據(jù)我國的具體情況，我國違反公序良俗的行為應(yīng)首先區(qū)分為違反公序和違反良俗兩個(gè)部分。其中違反公序的行為主要應(yīng)包括：（1）違反國家安全、國家和社會(huì)公共利益、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。例如，以從事違法行為為標(biāo)的的合同、非法買賣合同、助逃合同、避稅合同等。（2）限制經(jīng)濟(jì)自由的合同。比如聯(lián)合定價(jià)協(xié)議、禁止競(jìng)爭(zhēng)合同等。（3）不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”一詞最早見于1883年的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，該公約規(guī)定：凡在工商活動(dòng)中違反誠實(shí)經(jīng)營(yíng)的競(jìng)爭(zhēng)行為即構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。在我國違反誠實(shí)經(jīng)營(yíng)，采取欺詐、虛偽等手段從事的競(jìng)爭(zhēng)行為都構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。如假冒行為、偽造行為、引誘他人違約的合同。（4）壟斷行為。根據(jù)日本《關(guān)于禁止私人壟斷及確保公正交易的法律》第2條（定義）第5款的規(guī)定：所謂壟斷，是指事業(yè)者不論單獨(dú)或利用與其他事業(yè)者的結(jié)合、通謀以及其他任何方法，排除或控制其他事業(yè)者的事業(yè)活動(dòng)，違反公共利益，實(shí)際上限制一定交易領(lǐng)域內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)的行為。（5）暴利行為。即通過欺詐、脅迫、乘人之危等牟取暴利的行為。如高利貸、信用暴利、銷售暴利、銷售暴利等。（6）賭博行為。所謂“賭博”，是指以偶然之輸贏，定財(cái)物得喪之行為。對(duì)于此種行為，我國最早也可見于民法第一次草案第855條第一項(xiàng)之規(guī)定：“博戲或賭事不能發(fā)生債務(wù)，但因博戲或賭事已給付者，其后不得請(qǐng)求返還。”雖說現(xiàn)行民法就此缺乏任何明文規(guī)定，惟學(xué)者通說則認(rèn)為，賭博系法令禁止之行為；因賭博而生之債之關(guān)系乃自然債務(wù)，并無請(qǐng)求權(quán)，即所謂“賭債非債”；清償賭債系因不法原因而為之給付，依法不得請(qǐng)求返還；賭債更改為金錢借貸債務(wù)，系脫法行為，仍不能因而取得請(qǐng)求權(quán)；因賭債而出具之借用證或擔(dān)保品，違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)屬無效，且因系不法原因之給付而不得請(qǐng)求返還。另外賭債是不能利用法院的判決也就是公權(quán)力使其實(shí)現(xiàn)的，所以只是一種自然債務(wù)。對(duì)違反公序應(yīng)以確認(rèn)無效為立法基點(diǎn)。而違反良俗的行為主要包括：（1）反人倫和有違正義的行為。如夫妻分居協(xié)議、對(duì)未成年人或沒有生活來源的繼承人繼承權(quán)的剝奪行為，以人的某些器官、組織、資源、形象等為標(biāo)的行為。比較典型的如買賣人乳行為？和買賣精卵行為？等。因?yàn)檫@種行為背離了包括人類在道德名義下曾經(jīng)有過的羞恥之心、負(fù)罪之感、自省之德及由此而產(chǎn)生的對(duì)人類行為的價(jià)值評(píng)判。（2）有損人格尊嚴(yán)的行為。例如，過分限制人身自由的勞動(dòng)契約；以債務(wù)人人身為抵押的約款；強(qiáng)制債務(wù)人在債主家作奴仆以抵償債務(wù)的約款；以人身或人格為標(biāo)的的買賣行為11等。（3）非良心交易行為。包括乘人之危的行為、顯失公平的行為、欺詐行為、意思表示心中保留的行為、虛假陳述和不實(shí)表示行為等。（4）危害家庭關(guān)系的行為。例如，約定父母與子女別居的協(xié)議；約定夫妻將來別居的協(xié)議；約定斷絕親子關(guān)系的協(xié)議；婚姻關(guān)系中的違約金約款等。新出現(xiàn)的代替他人懷孕的所謂“母”協(xié)議，以及母仲介協(xié)會(huì)等，亦屬此類型。33（5）違反道德風(fēng)俗的行為。主要包括給人以不正當(dāng)聯(lián)想或?qū)θ说男撵`帶來不健康影響的行為。如故意裝扮成漢奸的經(jīng)營(yíng)行為12、將國恥紀(jì)念日作為賣點(diǎn)的行為13；殘忍的動(dòng)物搏殺游戲、虐待同類或虐待動(dòng)物的行為、虐食行為等14；有色情色彩或有其他不健康色彩的廣告行為15，上海市就曾查處過類似的廣告16；以及與性有關(guān)的廣告行為，即“邊緣性廣告”。比較典型的是性用品廣告、治療性疾病廣告、避孕藥和避孕套廣告等。17（6）有傷風(fēng)化的行為。所謂“風(fēng)化”，根據(jù)《古漢語大詞典》的解釋，一為“風(fēng)教、風(fēng)氣”。《詩？幽風(fēng)？七月序》：“周公遭變，故陳后稷先公風(fēng)化之所由。”《后漢書？第五倫傳》：“光武承王莽之余，頗以嚴(yán)猛為政，后代因之，遂成風(fēng)化。”二指“風(fēng)俗”。明陶宗儀《輟耕錄廉使長(zhǎng)厚》：“此亦厚風(fēng)化之一端，故記之。”三是指“社會(huì)上公認(rèn)的道德規(guī)范”。34至遲在《漢書》中，我們就可以看到“以風(fēng)化天下”（《禮樂志》）或“既傷風(fēng)化”（《韓延壽傳》）這樣的話，既可作動(dòng)詞，也可作名詞。后者化為“有傷風(fēng)化”這一成語，通常指對(duì)社會(huì)風(fēng)俗、教化產(chǎn)生不良的影響，并多用于指責(zé)男女關(guān)系不正常。35至今仍在現(xiàn)代漢語中使用。現(xiàn)在所說的“風(fēng)化”，通常包含兩方面意思：一方面是指風(fēng)俗教化，指道德的社會(huì)規(guī)范，不能違背，比如說“有傷風(fēng)化”。另一方面，它又跟性、男女關(guān)系相關(guān)連，既有符合常理的，也有違背常理的，包括當(dāng)時(shí)的社會(huì)規(guī)范、特例，各個(gè)階層的狀況。所謂某個(gè)社會(huì)、某個(gè)時(shí)期的風(fēng)化，通常總是當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治階級(jí)所宣示的性道德、所主張的性觀念。《歐洲風(fēng)化史》的作者愛德華？傅克斯認(rèn)為：“每個(gè)時(shí)代的風(fēng)化行為、風(fēng)化觀念、規(guī)范并制約性生活的種種規(guī)定，最典型最鮮明地表現(xiàn)了各該時(shí)代的精神。每個(gè)歷史時(shí)期、每個(gè)民族和每個(gè)階級(jí)的本質(zhì)都在其中得到最真切的反映。性生活以其成千上萬的輻射，揭示了生活的重要規(guī)律、基本規(guī)律。”36那些不符合當(dāng)下風(fēng)化的行為，主動(dòng)或被迫沖破當(dāng)下風(fēng)化的行為，通常被稱為“有傷風(fēng)化”。主要包括不當(dāng)性行為、行為，營(yíng)利性陪伺行為等。（7）違反職業(yè)道德的行為。職業(yè)道德，是指從事一定職業(yè)的人在履行職業(yè)職責(zé)的過程中應(yīng)遵循的特定職業(yè)思想、行為準(zhǔn)則和規(guī)范。它是一般社會(huì)道德在特定的職業(yè)活動(dòng)中的體現(xiàn)，但同時(shí)又突出了在特定職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)特殊的道德要求。它既是對(duì)本行業(yè)人員在職業(yè)生活中行為的準(zhǔn)則要求，又是本行業(yè)人員對(duì)社會(huì)所負(fù)的道德責(zé)任和義務(wù)。法律上所講的有違公序良俗的職業(yè)道德主要適用于律師、會(huì)計(jì)師、稅務(wù)顧問、教師和醫(yī)生等。如律師必須忠于法律，堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，嚴(yán)格依法執(zhí)業(yè)；必須誠實(shí)信用、嚴(yán)密審慎、盡職盡責(zé)地為當(dāng)事人提供法律幫助；必須保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國家秘密、當(dāng)事人的商業(yè)秘密和當(dāng)事人的隱私等。老師的職業(yè)道德要求其穿著舉止應(yīng)溫文爾雅，打扮更應(yīng)當(dāng)?shù)皿w，例如女教師裙子不能超短、衣衫不能吊帶，男教師不能穿短褲、背心、拖鞋進(jìn)教室，這應(yīng)當(dāng)是約定俗成的基本原則和教師的基本行為規(guī)范。18

（三）違反公序良俗的法律后果。對(duì)于違反公序良俗的法律后果，不同國家有不同的法律規(guī)定。1804年的《拿破侖法典》雖然在總體上接受契約自由的原則，但仍把遵守公序良俗作為從事民事行為的基本要求，其第6條規(guī)定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”在1967年頒布的《關(guān)于補(bǔ)充民法典中國際私法規(guī)范的立法草案》中又將這一原則擴(kuò)大到涉外領(lǐng)域，在總則中規(guī)定：“任何明顯與國際關(guān)系中所理解的公共秩序不相容的外國法律不得在法國適用”。日本對(duì)公序良俗的法律規(guī)定采取的是雙重立法體例：違反公序良俗的行為是無效行為，對(duì)此日本民法典第90條（公序良俗）規(guī)定：“以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為，為無效。”對(duì)于符合公序良俗或不違背公序良俗的行為則依法確認(rèn)其行為效力，對(duì)此日本民法典第91條（任意規(guī)定與意思表示）規(guī)定：“法律行為的當(dāng)事人，表示了與法令中無關(guān)公共秩序的規(guī)定相異的意思時(shí)，則從其意思。”第92條（習(xí)慣）規(guī)定：“有與法令中無關(guān)公共秩序的規(guī)定相異的習(xí)慣，如果可以認(rèn)定法律行為當(dāng)事人有依該習(xí)慣的意思時(shí)，則從其習(xí)慣。”在德國法中，對(duì)公序良俗的違反如對(duì)他人造成損害的，要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。德國民法典第826條規(guī)定：以違反善良風(fēng)俗之方法對(duì)他人故意施加損害之人，對(duì)受害人負(fù)有賠償損害之義務(wù)。我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行法律中對(duì)公序良俗的規(guī)定主要包括兩個(gè)層面：一是憲法層面，主要側(cè)重于對(duì)不違反公序良俗行為或權(quán)利的憲法保護(hù)，其憲法第22條規(guī)定：“凡人民之其他自由及權(quán)利，不妨害社會(huì)秩序公共利益者，均受憲法之保護(hù)。”第23條規(guī)定：“以上各條列舉之自由權(quán)利，除為防止妨礙他人自由避免緊急危難、維持社會(huì)秩序或增進(jìn)公共利益所必要者外，不得以法律限制之。”第二個(gè)層面是民法層面，又具體包括幾個(gè)方面的規(guī)定：一是將是否符合公序良俗作為民事習(xí)慣適用的依據(jù)和判斷民事行為有效與否的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)此臺(tái)灣民法第1條規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。”第2條規(guī)定：“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限。”第17條規(guī)定：拋棄。自由之限制，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限。“二是規(guī)定違反公序良俗的行為無效，對(duì)此臺(tái)灣民法第72條規(guī)定：”法律行為，有背于公共秩序或善良風(fēng)俗者，無效。“三是對(duì)因違反公序良俗而無效的民事行為具體設(shè)定了相應(yīng)的法律后果。對(duì)此臺(tái)灣民法典第36條規(guī)定：”法人之目的或其行為，有違反法律、公共秩序或善良風(fēng)俗者，法院得因主管機(jī)關(guān)、檢察官或利害關(guān)系人之請(qǐng)求，宣告解散。“184條第一款規(guī)定：”因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者亦同。“

對(duì)于我國的立法，可適當(dāng)借鑒臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，從要求和處理兩個(gè)方面進(jìn)行規(guī)定，即在未來民法典中明確規(guī)定民事法律行為的有效和民事權(quán)利的行使以不違背公序良俗者為限；同時(shí)規(guī)定違反公序良俗的民事行為無效或其權(quán)利不受法律保護(hù)。

由于公序良俗涉及到立法和司法兩個(gè)方面，并且主要存在于個(gè)案的具體法律適用中，在此種情況下法官自由裁量權(quán)的作用就顯得非常重要。因此除了要加強(qiáng)這方面的立法之外，還要培養(yǎng)法官尊從公序良俗的法律意識(shí)，將審判活動(dòng)作為提升社會(huì)文明和社會(huì)道德水平的工具。

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29關(guān)于芥川先生的公序良俗等于根本理念的觀點(diǎn)，參見山本敬三。公序良俗理論的再構(gòu)成[M].有斐閣，2001，13.

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31（日）我妻榮·民主主義的私法原理[A].民法研究I[C]？有斐閣，1970，172.

32（德）迪特爾·梅迪庫斯。德國民法總論[M].邵建東譯，法律出版社，2000，513.

33梁慧星。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗[A].民商法論叢（第1卷）[C].法律出版社，1994，57.

34《羅竹風(fēng)·漢語大詞典》（縮印本）[M]？漢語大詞典出版社，1997，7367.

35〈羅竹風(fēng)·漢語大詞典》（縮印本）[M]？漢語大詞典出版社，1997，3873.

36［德］愛德華·傅克斯。歐洲風(fēng)化史[M]？侯煥閎等譯，遼寧教育出版社，2000.