清朝藏族法制研究論述范文
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一、清代藏族聚居區(qū)立法研究
專門以藏族法制為主要研究對(duì)象的論著，如徐曉光《清代蒙藏地區(qū)法制研究》(四川民族出版社，1996年)，將清朝藏族立法分為以地方立法、零散立法、特別立法三個(gè)階段，進(jìn)而分析了藏族立法的指導(dǎo)思想和原則，考察了藏族法制的基本內(nèi)容，總結(jié)了九個(gè)方面的特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)這些特點(diǎn)在民族地區(qū)的普遍性，認(rèn)為《十三法》和《十六法》應(yīng)該是清朝對(duì)藏族聚居區(qū)具有主導(dǎo)地位的基本法，而其它民事、刑事法規(guī)則被視為具體法。另外，其《藏族法制史研究》(法律出版社，2001年)則分別對(duì)吐蕃王朝的法律制度、唃廝啰到藏巴汗政權(quán)的法律制度、清朝對(duì)藏族聚居區(qū)的立法調(diào)整與藏族地方法、近代中央政府對(duì)藏族聚居區(qū)立法與藏族部落法等五個(gè)時(shí)間段的立法來(lái)總結(jié)了歷史上藏族地區(qū)法制的特點(diǎn)，勾勒出了藏族法制史的全貌。孫鎮(zhèn)平《清代西藏法制研究》(知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2004年)分清朝治藏前期(1642－1793)、中期(1793－1840)、末期(1840－1911)三個(gè)發(fā)展階段，認(rèn)為治藏前期是“從俗而治”，中期是“從宜而治”，后期是“固我主權(quán)”，并且總結(jié)了發(fā)展規(guī)律及法制特色、經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)及借鑒意義。除了以上專著之外，涉及藏族法制的論文大致可分為如下幾類:
第一，藏族法制的制度層面探討。如何峰從藏族諺語(yǔ)入手，探討藏族部落制度，認(rèn)為藏族諺語(yǔ)是藏族部落制度的反映，其中通過(guò)對(duì)“以法懲治別人，自己須先守法”等諺語(yǔ)的解說(shuō)，揭示了藏族部落法律制度的特點(diǎn)［1］。彭建英認(rèn)為，法律化和制度化的治藏方略保證了清廷藏區(qū)施政的有效性［2］。焦利則認(rèn)為，“因俗而治，因地立法”是清王朝治藏的有力政策［3］。星全成對(duì)《酌定西藏善后章程十三條》等多部法律的地位和作用進(jìn)行了分析討論，認(rèn)為“依法治理蒙藏地區(qū)”是清朝治理蒙藏地區(qū)的方略之一［4］。周偉洲在論述甘青藏區(qū)行政體制改革時(shí)，將“建立法規(guī)，制定律例”作為一個(gè)改革措施來(lái)論述［5］。清廷對(duì)西藏的治理中，駐藏大臣的設(shè)置及職權(quán)是不容忽略的，在論述駐藏大臣職權(quán)時(shí)，也不可避免地談到相關(guān)的法律①。此外，理藩院是清代專門處理民族事務(wù)的機(jī)構(gòu)，在分析該機(jī)構(gòu)的設(shè)置沿革、職掌、行政特點(diǎn)及其在邊疆治理過(guò)程中作用的時(shí)候，也必然會(huì)提到相關(guān)的法律②。
第二，清代對(duì)藏族立法內(nèi)容的研究。如對(duì)藏族聚居區(qū)法律規(guī)范中的刑法、民法、軍法、訴訟法等內(nèi)容進(jìn)行分析，從“因俗而治”及“眾建而分其勢(shì)”統(tǒng)治政策，總結(jié)清王朝對(duì)于藏族聚居區(qū)立法的特點(diǎn)，認(rèn)為清廷通過(guò)對(duì)藏族聚居區(qū)的立法，成功地調(diào)整了中央與藏族聚居區(qū)以及各民族間的法律關(guān)系，有效地維護(hù)藏族聚居區(qū)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，其成敗經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)值得探討③。
第三，對(duì)藏族的立法指導(dǎo)思想及與實(shí)踐的關(guān)系。清王朝有關(guān)藏族的立法內(nèi)容是學(xué)者關(guān)注的對(duì)象，而這些立法所體現(xiàn)的思想與理念，更是學(xué)者關(guān)心的問(wèn)題，并試圖從思想到實(shí)踐，總結(jié)一些特點(diǎn)，最終提出有益的啟示。這種宏觀地分析清王朝對(duì)藏族立法的原則，總結(jié)立法特點(diǎn)，與那些微觀及中觀研究，相得益彰，為整體把握清王朝民族立法提供了分析路徑及方法④。第四，對(duì)藏族聚居區(qū)各種法規(guī)的研究。諸如《理藩院則例》、《蒙古例》、《番例》、《欽定西藏章程》、《青海善后事宜》、《西藏通制》等。學(xué)者們從不同角度對(duì)這些法規(guī)進(jìn)行分析，認(rèn)為這些民族法規(guī)，既發(fā)揮了區(qū)域性法規(guī)的效用，也起到調(diào)節(jié)民族關(guān)系的效用，體現(xiàn)了清王朝治理民族地區(qū)的政治理念，具有很強(qiáng)的實(shí)踐意義⑤。
二、清代藏族習(xí)慣法研究
有關(guān)藏族習(xí)慣法的研究，可以說(shuō)是成果斐然。張濟(jì)民主編《藏族部落習(xí)慣法研究叢書》中，以《尋根理枝—藏族部落習(xí)慣法通論》、《諸說(shuō)求真—藏族部落習(xí)慣法專論》、《淵遠(yuǎn)流近—藏族部落習(xí)慣法法規(guī)及案例集錄》(青海人民出版社，2002年)，構(gòu)成藏族習(xí)慣法的研究系列。在《尋根理枝—藏族部落習(xí)慣法通論》中，不僅系統(tǒng)地論述了藏族習(xí)慣法與藏族道德、禁忌、儀式、藏傳佛教等的關(guān)系，而且對(duì)藏族習(xí)慣法的行政法、軍事法、民事法、刑事法等規(guī)范以及各種糾紛的解決及程序也有分析?！吨T說(shuō)求真—藏族部落習(xí)慣法專論》收錄了數(shù)十篇論文，就藏族部落習(xí)慣法對(duì)于藏族聚居區(qū)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教等方面的影響進(jìn)行了分析，并對(duì)習(xí)慣法與立法的沖突問(wèn)題予以了高度關(guān)注?！稖Y遠(yuǎn)流近—藏族部落習(xí)慣法法規(guī)及案例集錄》分為青海省范圍的法規(guī)資料、其它藏族聚居省區(qū)的法規(guī)資料、案例匯編、附錄、詞語(yǔ)解釋等5個(gè)部分，收錄一些現(xiàn)存的法規(guī)及案例，諸如“賠命價(jià)”、“賠血價(jià)”、“婚姻”、“贅婿”等，對(duì)研究藏族習(xí)慣法有重要的參考價(jià)值。另外，洲塔的《甘肅藏族部落的社會(huì)與歷史研究》(甘肅人民出版社，1994年)論述了甘肅藏區(qū)社會(huì)法律規(guī)范的來(lái)源、內(nèi)容和特點(diǎn)，并著重探討了各種法律規(guī)范在甘肅藏區(qū)的作用與影響。陳慶英的《藏族部落制度研究》(中國(guó)藏學(xué)出版社，2002年)則設(shè)專章論述藏族部落的法律制度，從生產(chǎn)、民事、刑事等方面講述藏族習(xí)慣法的內(nèi)容，總結(jié)了藏族部落法律制度的特點(diǎn)。楊士宏的《藏族傳統(tǒng)法律文化研究》(甘肅人民出版社，2004年)論及藏族習(xí)慣法的文化內(nèi)涵、藏族習(xí)慣法的特征以及藏族習(xí)慣法與民主法制建設(shè)等問(wèn)題。此外，星全成的《藏族社會(huì)制度研究》(青海民族出版社，2000年)，徐曉光的《藏族法制史研究》(知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2004年)，孫鎮(zhèn)平、王麗艷的《民國(guó)時(shí)期西藏法制研究》(知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2006年)等，也都用較大的篇幅論述了藏族習(xí)慣法的文化內(nèi)涵、基本特征，并從婚姻和土地糾紛，人命案件等方面分析藏族習(xí)慣法在具體實(shí)施過(guò)程中的作用。華熱•多杰的《藏族古代法新論》(中國(guó)政法大學(xué)出版社，2010年)，分別對(duì)藏族古代私法、藏族古代公法、藏族傳統(tǒng)法律觀進(jìn)行了論述，認(rèn)為藏族古代公法則以吐蕃王朝以來(lái)制定的法律影響最深，在藏族古代法中占有十分重要的地位，而藏族習(xí)慣法也是法律的重要淵源之一。之所以藏族習(xí)慣法在具體糾紛處理過(guò)程中能夠發(fā)揮重要作用，主要是由藏族地區(qū)地廣人稀，情況復(fù)雜，法制尚不健全等因素決定的。對(duì)于習(xí)慣法發(fā)揮的作用，則從草原糾紛、邊界性爭(zhēng)議、飲水和其它方面的爭(zhēng)議，來(lái)論述糾紛的產(chǎn)生原因及解決的方式，對(duì)其普遍性和嚴(yán)重性進(jìn)行解析。有關(guān)藏族習(xí)慣法的研究主要集中在對(duì)藏族習(xí)慣法的內(nèi)容解析，具體應(yīng)用的效果分析，以及對(duì)現(xiàn)代的影響方面。內(nèi)容解析是針對(duì)某些地區(qū)性習(xí)慣法的形成及傳承問(wèn)題進(jìn)行研究。具體應(yīng)用的效果分析，則對(duì)婚姻、土地、財(cái)產(chǎn)繼承糾紛的解決，人命的賠償制度等方面進(jìn)行研究，分析其適用原則。對(duì)現(xiàn)代的影響則從歷史傳承的角度，講到民族特征的形成，在民族心理素質(zhì)、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰沒(méi)有大的變革的情況下，藏族習(xí)慣法依然有很大的市場(chǎng)⑥。
三、清代對(duì)藏族的司法研究
目前尚未有專門論述藏族司法制度的專著，有關(guān)這方面的研究主要是論文。清代藏族司法審判方面。牟軍簡(jiǎn)述了清朝以來(lái)西藏地方司法行政體制以后，對(duì)訴訟、證據(jù)和執(zhí)行等制度進(jìn)行論述，雖然沒(méi)有具體的案例分析，但分析了《法律十三條》的應(yīng)用［6］。陳柏萍談及藏族傳統(tǒng)司法制度形成、發(fā)展的同時(shí)，提到起訴、調(diào)解、審判和執(zhí)行等司法程序［7］。楊華雙對(duì)四川西部嘉絨藏區(qū)習(xí)慣法中現(xiàn)存的調(diào)處和神明裁判進(jìn)行了分析，認(rèn)為調(diào)處往往由土司、守備主持，先向雙方罰款，理由是“好人不做，卻吵嘴”;神明裁判則主要適用于疑難案件的審理，有盟誓、神托、神罰等形式［8］。何峰將藏族傳統(tǒng)“天斷”形式歸納為起誓、視傷情、視征兆三大類，認(rèn)為這些形式廣泛地應(yīng)用在疑難糾紛和案件的處理［9］。馬青連注意到理藩院定期不定期派遣司員、理事官巡視的問(wèn)題，少數(shù)民族與漢民族發(fā)生糾紛的案件，常常由這些巡視官會(huì)同地方土司及官員進(jìn)行裁斷［10］。清代藏族糾紛解決機(jī)制問(wèn)題。多杰從經(jīng)濟(jì)、政治、法律關(guān)系來(lái)分析藏族部落特征，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)、人身權(quán)、婚姻等糾紛，能夠以調(diào)解、審判、特殊審判等方法進(jìn)行解決，審判是有法律規(guī)范的，調(diào)解則是動(dòng)之以情、曉之以理的過(guò)程［11］。后宏偉則論述了藏族習(xí)慣法中的調(diào)解特征，分析民間調(diào)解權(quán)威、調(diào)解評(píng)價(jià)依據(jù)、調(diào)解的強(qiáng)制力、調(diào)解的適用與排除、調(diào)解的維系力量等糾紛解決的優(yōu)點(diǎn)與不足［12］。王玉琴等從藏族民間調(diào)解的成文法基礎(chǔ)、宗教淵源，來(lái)論述藏族糾紛解決的歷史淵源，然后在田野調(diào)查的基礎(chǔ)上，提出新時(shí)期藏族民間調(diào)解對(duì)國(guó)家法補(bǔ)充的問(wèn)題［13］。佴澎從清代云南藏族糾紛解決的一些案例分析，談到地方性的《團(tuán)規(guī)》，認(rèn)為云南藏族固有糾紛解決機(jī)制的變遷，也是中央王朝的政策調(diào)整和變通，因此呈現(xiàn)出多元化和趨同性的特點(diǎn)［14］。潘志成對(duì)歷史上藏族的調(diào)解人:官方、部落頭人、領(lǐng)主、活佛、喇嘛、老人，及其他調(diào)解者的調(diào)解方式進(jìn)行解析，分析了藏族社會(huì)傳統(tǒng)調(diào)解制度在現(xiàn)代社會(huì)的境遇［15］。楊多才旦注意到藏族草場(chǎng)糾紛的成因和危害，并嘗試性地提出了相應(yīng)的對(duì)策［16］。李虹則通過(guò)調(diào)查，以案例分析的方式，解析藏族聚居區(qū)存在著多元化糾紛解決方式的優(yōu)劣，認(rèn)為多元化糾紛解決方式是解決草場(chǎng)資源糾紛的最佳選擇［17］。馮海英對(duì)安多藏族牧區(qū)常見的草場(chǎng)和婚姻沖突及其解決機(jī)制康熙分析，提出牧區(qū)社會(huì)沖突治理的可行策略［18］。熊征基于近年來(lái)有關(guān)藏族牧區(qū)犯罪治理的理論爭(zhēng)鳴，分析了藏族牧區(qū)刑事司法現(xiàn)狀，提出傳統(tǒng)刑事司法的功能失調(diào)，刑事和解之契機(jī)的問(wèn)題，設(shè)想一種刑事和解模式［19］。
四、清代藏族聚居區(qū)法制研究展望
本文以清朝藏族聚居區(qū)、西藏、藏族、法制、立法、司法等為核心關(guān)鍵詞，并注意了這些關(guān)鍵詞的相互組合。例如，在總體研究部分選用的既有成果多是有關(guān)清代藏族部落、清代藏族聚居區(qū)社會(huì)、清代西藏、清代法制、清代司法方面;在藏族聚居區(qū)立法部分則又注重對(duì)清代藏族聚居區(qū)立法成果、清代藏族習(xí)慣法、清代西藏法制、藏族部落習(xí)慣法等的考察;在對(duì)藏族聚居區(qū)司法部分，由于藏族司法傳統(tǒng)的傳承性和對(duì)藏族聚居區(qū)立法的特殊性，主要回顧以藏族司法制度、清代藏族糾紛、藏族民刑事審判、藏族聚居區(qū)案件處理為中心的論著。因此，本文雖然為與藏族法制相關(guān)研究的綜述，但縱觀全篇，仍主要以藏族聚居區(qū)和藏族的法制為中心，以民族關(guān)系、藏族史、對(duì)藏族聚居區(qū)治理為外圍，而諸如宗教、經(jīng)濟(jì)、文學(xué)、哲學(xué)等其它方面的資料并未列入評(píng)述范圍。故研究藏族與其他民族之間出現(xiàn)的民事糾紛，發(fā)生的刑事案件，分析其解決的方式，既是藏族法制史的重要內(nèi)容，也是中國(guó)法制史不可或缺的部分。學(xué)者們?cè)趯?duì)藏族聚居區(qū)及藏族法制史研究的基礎(chǔ)上，也會(huì)逐漸將研究重點(diǎn)轉(zhuǎn)到以上問(wèn)題，下面對(duì)今后研究作幾點(diǎn)展望:
第一，清代處理不同民族的刑事案件與民事案件的法律依據(jù)是什么?這些法律體現(xiàn)出哪些不同于當(dāng)今法律的特點(diǎn)?以清代治理西藏政策而言，經(jīng)歷過(guò)“以蒙治藏”、“以藏治藏”、派遣大臣治藏三個(gè)階段，這是對(duì)前、后藏而言，其適用的法律是西藏地方《十三法典》、《法典明鏡二十一條》等，以及后來(lái)的《酌定西藏善后章程十三條》、《設(shè)站定界事宜十九條》、《酌議藏中各事宜十條》。對(duì)于在青海、甘肅、四川、云南藏族與其他民族雜處的地方，適用的法律則主要以《大清律例》為主，而在關(guān)注各民族習(xí)慣的情況下，制定一些條例，是“以伸國(guó)家之法，以服番眾之心”［20］。同時(shí)，從清廷及地方官府插手解決的涉藏民刑案件來(lái)看，民族雜處地區(qū)發(fā)生的民事糾紛及刑事案件，多由官府負(fù)責(zé)調(diào)解與審理，因此《大清律例》為優(yōu)先適用，又因?yàn)榍逋醭懈髅褡宓奶貏e法規(guī)，在具體處置過(guò)程中也必須予以考慮。由于清王朝對(duì)藏族采取的是安撫政策，在事涉藏族的案件處置過(guò)程中，也會(huì)考慮到藏族習(xí)慣法，但畢竟是王朝，所以在處置時(shí)也會(huì)有總體考慮，尤其是牽扯到其他少數(shù)民族時(shí)，也要關(guān)注其他少數(shù)民族的習(xí)慣法。那么，《大清律例》之外的特別條例都有哪些呢?不同法律文件的效力層級(jí)如何?司法適用中如何處理法律形式之間的關(guān)系?這些都是在今后研究中需要解決的問(wèn)題。
第二，清代對(duì)民族沖突和糾紛的實(shí)踐過(guò)程，其基本政治理念是什么?案件處理以后的政治與社會(huì)效果如何?是激化民族矛盾、還是促進(jìn)民族和諧呢?清代滿、蒙、漢、回、維等民族關(guān)系，不但是清王朝立國(guó)的基石，也是清王朝得以延續(xù)的根本，其原則是“恩威并濟(jì)”“治內(nèi)地當(dāng)先寬而劑之以嚴(yán)，治邊夷宜先威而繼之以恩”［21］。從清廷及地方官府審理藏族與其他民族發(fā)生的糾紛來(lái)看，無(wú)時(shí)無(wú)刻地在體現(xiàn)這種理念。如乾隆四十四年(1779)，出現(xiàn)藏人慘殺撒拉回民之案，此事涉及藏族與其他民族，在處理過(guò)程中，督撫僅將主犯正法。乾隆帝認(rèn)為:“慘殺回民五命，且敢將被殺之尸，剝皮支解，兇惡已極，自應(yīng)將現(xiàn)獲各犯嚴(yán)訊明確，即于番境集眾正法梟示，庶足以警兇頑而戢殘暴”?！爸猎摲^人，雖于事后將兇犯綁縛獻(xiàn)出，然其平日約束不嚴(yán)，致所屬番人兇橫不法若此，自有應(yīng)得之咎”。［22］不但處死兇手，還將頭人罰贖，并且用罰贖來(lái)安撫回眾。在處理藏漢之間的民刑案件時(shí)，往往對(duì)漢人罰重而對(duì)藏民罰輕。如乾隆五十二年(1787)，青海藏族搶掠出卡外牧放的牲畜，乾隆帝則要求地方官約束所屬，毋得任意出卡，“如有違例，一經(jīng)搶掠，不但不為辦理，并將被掠之人治罪”。［23］在保證各自生存領(lǐng)域的同時(shí)，盡量避免民族沖突。當(dāng)然，這里只是就某些方面分析，要完整解答以上問(wèn)題，就要對(duì)涉及藏族聚居區(qū)、藏族的沖突和糾紛案件進(jìn)行更深入考察。
第三，不同區(qū)域發(fā)生的民族沖突和糾紛處理存在哪些異同?其具體原則是什么?清王朝在藏族居住地區(qū)設(shè)有交易場(chǎng)所，并制定條例規(guī)定:不許漢民用強(qiáng)短價(jià)及兵役借端掯勒，其或私入藏民居住地交易，要從重治罪，因此在交界之處發(fā)生涉藏案件，首先要查內(nèi)地人是否有不法行為，然后再行處置。對(duì)于藏民進(jìn)入內(nèi)地，如果藏民違法，則按照內(nèi)地的法律處置，如規(guī)定喇嘛容留犯罪盜賊者，與犯人一律科罪等。至于藏民與其他民族之間的民刑案件，則因?yàn)樗麄冎g的爭(zhēng)訟及犯人命竊盜等事，多系罰贓減免，所以不能夠按照內(nèi)地律例科罪，而具體的罰贖則要看各民族的習(xí)慣。總之，不同區(qū)域發(fā)生涉及藏族的民刑案件，處理方式存在很大差異，但自始至終體現(xiàn)著政權(quán)的不容侵犯與質(zhì)疑，有值得總結(jié)和研究的價(jià)值。
第四，清代對(duì)民族沖突和糾紛案件處理的程序問(wèn)題。按照清代規(guī)定的案件處理程序:一般人到官府投訴，稱之為“告”、“控告”、“首告”、“舉告”;重大刑事案件還需要呈報(bào)，相關(guān)責(zé)任人必須協(xié)同當(dāng)事人，直接到官府報(bào)案，稱為“報(bào)”、“呈報(bào)”、“首報(bào)”、“舉報(bào)”。此外還有投首、自首、聞拿投首的區(qū)別。案件受理之后，有緝捕、申報(bào)、審理、擬罪、執(zhí)行等程序。即從涉藏民刑案件來(lái)看，這些程序在實(shí)際處理過(guò)程中基本上得到應(yīng)用，但在“因俗而治”的前提下，還出現(xiàn)許多特殊程序，與《大清律例》規(guī)定的程序不盡相同，因此分析這些特殊程序，乃是深入理解涉藏民刑案件處理的基本原則及適用法律的重要環(huán)節(jié)。瞿同祖先生認(rèn)為:“研究法律自離不開條文的分析，這是研究的根據(jù)。但僅僅研究條文是不夠的，我們也應(yīng)注意法律的實(shí)效問(wèn)題”。［24］對(duì)涉及到藏族的民刑案件處置過(guò)程的研究，就是法律條文與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，條文與實(shí)施的關(guān)系，也是深入研究涉藏民刑案件所必須關(guān)注的問(wèn)題，因?yàn)橛写罅康陌咐嬖?，相信這方面的研究會(huì)日益得到學(xué)界的關(guān)注。
作者：柏樺馮志偉單位：南開大學(xué)