公害防止協定的意義與構造范文

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一、公害防止協定的意義與構造

日本規制廢物處理的立法，是1970年制定，2010年最新修改的“關于廢物處理及清掃的法律”（以下簡稱《廢掃法》）。該法與都道府縣制定的條例一起構成了規制廢物處理的法律體系。來自家庭的廢物，被稱為一般廢物（一廢），企業生產活動產生的廢物被稱為產業廢物（產廢）。前者作為政府的自治事務由市町村來處理，后者作為受國家委托的法定委托事務由都道府縣來處理。產業廢物的處理對全國的經濟活動有重大影響，受到國家（經濟界、中央政府）的高度重視。因此，對于產業廢物的處理，國家規定了比處理一般廢物更為詳細的規制條款，涉及產業廢物處理業及產業廢物設施的許可和撤銷權限則屬于都道府縣知事（知事是都道府縣的長官，以下簡稱知事）。⑥居民對建設產業廢物處理設施的反對運動越來越強烈。下面的探討，圍繞產業廢物處理設施的建設企業（法律上稱為設置者）與當地居民以及市町村的關系來展開。對于企業而言，雖然法律上沒有規定企業負有與設施建設預定地周邊的居民或管轄該地點的市町村締結公害防止協定的責任，行政程序法上也沒有關于行政契約的一般規定，但由于各種原因，企業通常不得不締結協定。①從早期開始，大城市一律和有發生公害之虞的企業締結公害防止協定。協定書的名稱和形式多種多樣，名稱有契約書、協定書、備忘錄、往返文書、口頭約定等。②而且，逐漸發展到一份協定書由協定書以及作為其附屬文書的備忘錄、公害防止規劃書及細則等一系列文書構成。③《廢掃法》第15條規定，關于產業廢物處理設施的建設，采知事許可制。在廢物處理企業獲得都道府縣知事許可的階段，當地的市町村和建設預定地周邊的居民沒有參與的余地（《廢掃法》第14條）。這個許可的有效期至少是5年（第14條第2款），通常不會更長。經營者獲得的這個許可屆滿可以更新，所以，廢物處理設施能夠長期運營?！稄U掃法》第15條設定了在產業廢物處理設施建設許可的各個階段關于建設預定地的規定。即，如果產業廢物處理設施有可能對周邊地區的生活環境造成影響，企業有義務提交關于該影響的調查結果書。許可申請書和調查結果書要面向公眾公示1個月。廢物處理設施許可的申請提交之后，知事必須就此進行公告，并立即通知有關的市町村的長官，指定期限向他們聽取“基于保護生活環境的立場”的意見。公示期結束后的兩周之內，利害關系人可向知事提出“基于保護生活環境的立場”的意見書（15條第4～6款）。知事在就該設施的建設進行許可之時，“可附加保護生活環境方面的必要條件”（15條之2第4款）。即，在作為國家法律的《廢掃法》上，利害關系人僅有意見書提出權。

如上所述，由于國家的法律還不夠完善，有的都道府縣在對產業廢物處理設施方面的糾紛事例進行研究的基礎上，制定了自己的條例。例如，福岡縣制定了《關于產業廢物處理設施建設的糾紛預防和調整的條例》（以下簡稱“糾紛預防調整條例”）。該條例的立法目的，是讓建設方做出妥當的設施建設規劃、預防紛爭和公正處理糾紛（第1條）。該條例第5條第1款規定，建設方在制作產業廢物處理設施的建設規劃之時，負有遵守該條例所規定程序的“努力義務”。第2款規定，建設方和周邊居民應努力配合縣和市町村進行的預防糾紛和調解糾紛的措施，但未規定建設者有義務必須與市町村締結公害防止協定。而從該條例第6條以下的規定來看，市町村長對于建設方制作并提交知事的環境調查書，有陳述意見的機會（第7條第2款）。而且，對于“基于環境保護的立場對該環境調查書持有不同意見的人”（環境意見保有者）向知事提出的意見書、以及建設方針對該意見書所提交的見解書，市町村長可從知事那里取得復印件，然后提出“環境保護方面的意見”。其次，關于建設方與周邊居民（包括環境意見保有者）以及市町村之間關系的調整方法，知事要充分考量當地居民和市町村長的意見。當認為在環境保護方面存在必要之時，知事應協調建設方和周邊居民雙方的意見，此時如有必要，還要聽取福岡縣產業廢物審議會的意見（14條）。建設方可以與周邊居民、相關市町村長締結環境保護協定；該協定可以在上述意見協調機制的范圍內被認為是一種自治，此時，知事的角色僅限于“就其內容提供必要的建議”（15條）。像這樣的糾紛預防條例所規定的關于周邊環境影響的意見協調機制，其主旨在于知事僅聽取環境保護立場的意見：即當地居民和市町村長僅能就環境保護方面提出意見，而協調意見的權限則保留給了以聽取由專家組成的產業廢物審議會的意見為背景的知事。如果要對這一構造進行合理解釋，很明顯，在涉及產業廢物設施規制的各項權限中，在組織法上規定只有知事享有建設、停止、廢止方面的權限；而在作用法上，關于設施的使用期間和期限，廢掃法未做任何規定。

最近，在很多公害防止協定中，出現了縮短設施使用期間的條款。之所以規定縮短設施使用時間的條款，是因為尚未屆滿廢掃法許可的期間時，居民之間就開始出現要求撤走令人討厭的產業廢物處理廠這樣的社會輿論。關于這樣的期間縮短條款，一種觀點認為，如果要規定設施的使用期間，就應由規定企業的許可期間的、作為法律規范的廢掃法來進行規定；如果法律沒有規定，那么應當在知事進行設施許可之時，由知事自己在考量全部情況的基礎上做出決定。第二種觀點認為，法律上既然沒有規定設施的使用期間，縣知事的權限又與此不相關，所以應允許企業在與當地市町村及居民進行交涉的過程中加以確定。如果站在后者的立場上，期間是不是既可以延長，也可以縮短呢？企業和當地的居民或市町村之間，甚至可以約定30年或50年的使用期間。但是，如果做這樣的解釋，擁有強大經濟實力和政治實力的企業就有可能利用公害防止協定，來恣意地規定長期運營該設施。

有學說認為，“以確保居民健康和環境保護為目的的協定一般不需要條例上的根據”，①“如果企業同意，則不需要條例上的根據”。②即使認同此種學說，仍然需要附加最低限度的其他條件。即，公害防止協定“在取得企業的同意，并針對其個別性和特殊性而作出比法令規定更為詳細的規制性約定的，并不違反規制法規的精神，其本身符合法令目的，不會違法”。③如果可以視情況的個別性和特殊性，允許在協定中約定超出法律規定的標準的規制內容，那么，在設施使用期間的問題上又如何解釋呢？通過公害防止協定來降低法令的規制標準想必是不可以的，那么，通過協定來規定超長期間或者超短期間的又是否合法呢？

二、公害防止協定的可否論與法律性質論

（一）可否論與法律性質論

關于公害防止協定的性質，以前行政法學界主要采用（A）君子協定說（即認為協定只是對企業道義責任的一種宣言，不產生法律約束力——譯者注）。④不過當時也有學說認為公害防止協定是政府對企業進行的（B）綜合性行政指導（即認為政府對企業綜合性地提出防止公害的必要事項，企業根據自己的任意遵守上述事項，因此公害防止協定是通過對方的自主合作來實現防止公害的行政目的的，所以它是一種綜合性的行政指導——譯者注）。但現在日本行政法學界已經漸漸放棄這兩種學說。有時雖然在個別條文的解釋上適用在很長時期內占支配性地位的君子協定說存在一定的合理性，但是基本上已經不存在把協定整體視為君子協定的學說。而承認公害防止協定具有某種法律效力的（C）契約說則成為通說。⑤契約說分為（C-1）民事契約說（即認為公害防止協定是政府與企業根據私法自治原則在平等基礎上締結的，所以它是民事契約——譯者注）、(C-2)行政契約說（即認為公害防止協定是作為實現防止公害這一行政目的的手段而被締結的，它以保護地域環境這一公共利益為目的，與調整私人間利害關系的民事契約不同，是一種行政契約?！g者注）和(C-3)特殊契約說（即認為公害防止協定無法在現有的公法或私法的一般理論框架內得到確切定位，它是公害法上的契約，應當受保護居民環境權的特殊法即公害法的法理的支配?！g者注）。⑥現在，行政法學界的通說認為自治體作為一方當事人的公害防止協定是行政契約。⑦然而，無論是站在行政契約說還是民事契約說上來看，在進行實際的法律爭論時如果脫離具體規定則毫無意義。日本行政法學界從較早時期開始，就已經意識到具體協定條款的重要性，①“在應當對協定的各個條款進行判斷以及不承認缺乏具體性、明確性的條款的法律約束力上，已達成了共識”。②總之，“公害防止協定在一定限度內具有契約的性質，而在其他方面不具有法律約束力”。③既然公害防止協定具有契約的性質，那么當然不能強制企業締結。如果事實上公害防止協定是強制締結的，那么根據事實認定可能導致該協定無效。而對于在公害防止協定中規定行政機關的現場調查等即時強制、作為行政強制執行方法的代執行、④“行政上的強制入內調查權、改善設施或停止作業的命令權”的做法，⑤主張其違法的觀點比較有影響力。⑥鹽野宏從法治主義的基本原則出發，認為“公害防止協定不是對精神自由的限制（一般認為日本憲法把自由權分為精神自由和經濟自由，限制精神自由的違憲審查標準要嚴于限制經濟自由的違憲審查標準——譯者注），而是針對企業的經濟活動。”⑦企業根據自己的考量放棄了一部分企業活動的自由，在這種情況下協定并不直接無效。但是，在協定中不允許規定對企業違反政府入內檢查權的行為課以刑罰、以及行政機關通過行使公權力來實現入內調查權的條款。這就意味著，公害防止協定的實效性只能通過民事方法進行擔保。也有人在鹽野說的基礎上，主張“當存在公害防止協定時，協定當事人不必對停止侵害請求通常所要求的被害高度蓋然性進行舉證，就可以申請停業等臨時處分”。⑧在這里必須對鹽野宏所主張的民事訴訟到底涵蓋哪些內容的公害防止協定條款進行討論。以前的學說從對人的生命和健康出發對公害防止協定持較為寬容的態度，關注了一些不被法律容許的案例，但因為缺乏具體案例，所以并沒有對一些不適合作為協定對象的事項進行充分的研究。例如，對于企業能否輕易地與當地市町村和居民一起決定產業廢物處理設施的使用期間，需要在協定締結過程中進行認真考慮。雖然很多學者以契約說為基礎，對公害防止協定各種各樣的協定內容進行了概括性的研究，但是，據筆者所知，還沒有人探討將設施的使用期間列為公害防止協定的規定事項的可能性及其法律效力。⑨雖然也有極少數當地居民和企業之間締結的公害防止協定規定了當地居民解除土地買賣契約或者買回土地等事項，⑩但是，行政機關（市町村）并不是這種契約的當事人。

（二）現有學說的問題

一般認為，現有學說存在以下問題：第一，居民能否代行政府權利的問題?，F有學說的主要特征是將政府和企業締結的公害防止協定作為主要研究對象。雖然也有將前述的居民和企業締結的公害防止協定納入研究范圍，但是這并不是行政法學的研究課題。而且比起居民作為契約當事人，市町村作為當事人的契約越來越多，因此公害防止協定被作為“行政契約”的一環進行研究。隨著政府和企業締結的協定的出現，問題也隨之產生，即當政府不行使其對企業享有權利時，居民是否可以代替政府行使政府所享有的權利或權限。第二，與公害防止協定的締結作為一體的下位協定（以備忘錄、協議書等名稱的文書）的法律定位不明確。公害防止協定多是對企業不利的片面性協定，它規定了許多法律條文未規定的不利條款，但是有時會在下位的備忘錄中規定對企業的受益性措施。這些約定事項的法律意義尚未得到闡明。第三，因為一般把協定作為知事進行許可的前提條件，所以絕大多數情況下會在廢物處理設施的建設許可前締結協定。這樣就導致未對設施建設完成后或設施運營過程中有必要變更或者修改協定或附屬備忘錄時的程序進行規定，亦未形成關于修改后的新協定或附屬備忘錄的定位及解釋的統一認識。第四，隨著從君子協定到契約說的觀念轉變，日本行政法學界開始探索通過盡可能適用關于債權的效力和債務不履行的民法規定來強化行政機關（或居民）對企業采取強制性措施的可能性。與上下水道、電氣、燃氣、最低限度的食品等一樣，廢物處理系統已成為社會生活不可或缺的公共基礎設施。與這些公共設施和供給品一樣，當發生大災害時，需要緊急處理災區發生的瓦礫或危險物。當政府沒有相應的處理設施或者處理設施不足時，從公共角度出發，有必要把廢物處理企業納入危機管理體制?；谶@種廢物處理產業本身所具有的公共職能來看，上述強化行政機關對企業采取強制性措施的基本立場在現在是否仍然成立是一個需要討論的問題。第五，以前的研究基本上集中在企業不遵守協定內容時促使企業遵守協定的辦法及其可能性和合法性上。在這種情況下，法律上的請求主體是政府或居民。換言之，企業本來只要符合法律規定的標準便應當認為其“合法的”進行營業活動，但一直以來居民卻根據公害防止協定要求企業遵守法律未明文規定的、實質上確保居民正當生活利益的這種“超法性”的“正當性”。在公害防止協定下其實一直存在這種“合法性”和“正當性”的對立。①的確現實中存在許多使自然環境和居民生活惡化的不良企業。但是，居民作為一個群體，并不因其作為“居民”便應當認為其會常常進行正確的主張，采取正確的行動。第六，廢物處理設施并不是單憑一個獨立的設施或者事業便可完結的，多數情形下需要處理不同的廢物，且在設施使用期間結束后也必須對其進行半永久性的管理。雖然有許多人主張今后的廢物管理應當由非營利性的行政主體來承擔，但從實際情況來看，行政既不具有開發新技術的能力，且對專門負責的公務員會進行定期的人事變動，所以很難確保廢物處理的技術方面及法律方面的專家，加之行政機關缺乏經營能力，所以，不能把行政機關作為廢物管理的主體。的確，廢物處理的國營化在歐洲得到推廣，但是日本的公務員人事制度與歐洲完全不同，所以在日本推行廢物處理的國營化非常困難。第七，與傳統的、古典的行政行為論一樣，迄今為止的學說也多是以某一個階段或時期為焦點所形成的解釋理論。但是，現代的廢物處理產業時常會有法令修改活動以及處理設施的技術革新，所以常常處于變化狀態。對具有上述特征的現代廢物處理產業過程進行充分認識，在此基礎上展開理論研究的研究方法尚未確立。第八，作為公害防止協定主體的各種相關人之間的力量關系也發生了變化。設施選址附近的居民是弱者，在將來可能引起的自然環境破壞和身體傷害的可能性上其作為“弱者”的地位將一直延續。這種觀念曾經是絕對的前提。但是，因為居民（居民組織）、企業和各個環節的行政機關在法律層面和技術層面的學習程度和成熟程度不同，所以在現代的整個廢物行政過程中無法一眼看清誰（哪個機關）是強者，誰（哪個機關）是弱者。第九，公害防止協定的締結雖然在形式上全憑企業的自由意志，但有時行政為了實現特定的政策會對企業提出單方面的要求。因為其與規制手段具有相同的基礎，所以實際上規制手段和合意形成手段（契約方式）之間的差異變得相對，①或者說在功能上公害防止協定既可以定位成行政處分也可以定位成民事契約。②例如在適用福岡縣糾紛預防調整條例的地方，不只行政和企業，行政（縣和市町村）、企業、居民三方在事前行政程序階段（雖然在主宰者的主體以及主宰責任的權限等方面非常模糊）根據有關的參與機關、人物、團體的力量關系會形成一定的合意，如果本來具有處分權限的機關同意該結果，由正式具有許可權的機關作出最后的“正式判斷”。在這一制度設計下，雖然形式上企業和居民參與了程序，但其中存在知事將判斷和責任推給企業和居民的危險，從而導致本來對廢物處理事務享有許可權限的都道府縣（知事）可能袖手旁觀。是否可以把這樣的行政手段稱為企業和市町村、居民之間的“法律對話”，與有關主體的角色意識和能力存在關系，需要根據具體事例進行分析。③

三、公害防止協定的締結要件與法律效力

在補充公害規制法律制度的不足，以及采取符合地方實際情況的具體對策等的歷史背景下，公害防止協定的締結已成為不可避免的事實。④那么，公害防止協定要有法律效力，需具備哪些要件呢？與單純的私人之間的契約相比有什么區別？要認可公害防止協定的法律約束力的具體要件除了在公害防止協定中對協定的條款內容進行具體規定外，是否還需要具備其他要件呢？在討論這個問題時，需要對根據公害防止協定企業應當承擔何種法律義務進行慎重討論，同時對于義務界限也需要進行個別考量。既然公害防止協定被稱為“契約”，那么它應該具備以下要件：（a）根據企業的任意（真正的）同意；（b）以達成適當的環境標準為目的；（c）在必要且合理的范圍內；（d）協定防止公害所需要的具體的作為義務和不作為義務；（e）其不得侵害即使根據自由意志也不得處分的法益。⑤這些是前提條件。因為當事人之間做出與法律規定不同的特別約定時，根據法律規定的不同，該特別約定有時會無效，而有時則排除法律規定的適用、優先適用特別約定。前者被稱為強制性法規（又稱強制性規定），有關公法的規定多屬于前者。所以，市町村的行政活動也不得違反強制性法規這一基本原則。不過，既然行政機關（市町村）作為公害防止協定的一方當事人，那么“在締結公害防止協定時，雖然原則上適用民法上的原則，但也必須和行政行為一樣符合基本人權等憲法原則，尤其是平等原則、比例原則等原則?！保ㄌ偬镏婢福夼c單純私人之間的契約相比，當行政機關作為一方當事人締結公害防止協定時，其締結程序和契約內容受行政法各種原理的拘束。根據依法行政的原理來確定內容是不可或缺的要件。如果把法令（含條例）規定的內容或者應當由法令進行規定的內容作為協定內容時，應當對其賦予類似行政程序法的程序保障。尤其在根據契約作出不利行為時，應當賦予對方當事人以與行政程序法同等水準的程序保障，也應賦予類似行政復議的程序保障。否則，對行政活動（行政作用）的各種制約可能會在民事程序（履行民事契約）的名義下被忽略。而且由于公害防止協定通常不需要市町村議會決議通過，所以它有可能基于首長的便宜主義締結，而成為一種缺乏民主的行為。①與經過議會決議通過的條例相比，對任意締結的協定進行解釋時，應當考慮到這一點。與綱要（日本行政機關制定的行政規則中的一種——譯者注）等一樣，協定（即契約）漸漸地被分為給付契約（協定）和規制契約（協定）。關于前者尚存在許多需要探討的法律問題，而后者由于實際上含有課以各種義務的內容，需要對其加以注意?！熬V要”漸漸地成為（多為）“任意締結”的協定的根據，而在著名的武藏野公寓規制指導綱要案最高法院判決之后，②法院實務、行政實務和學說一致認為（規制）綱要不具有強制性法律效果。

四、公害防止協定的新課題

最近，在法院訴訟中出現的公害防止協定呈現出日益復雜化的趨向。在此，我們看一下其中出現的幾個新問題。第一，公害防止協定涉及的當事人范圍不斷擴大。以前公害防止協定主要是雙方（兩個當事人）協定。當然傳統的公害防止協定在作為法院審理對象時呈現三元化。③而現在則呈現多元化，即都道府縣、市町村、各種居民團體（組織）、企業都作為主體出現。具有規制行政權限的都道府縣常常把基于科學技術之外由居民情感引發的“實質性糾紛”作為當地居民和市町村之間的問題，通過締結協定的方式予以處理，這種處理方式受到質疑。市町村應否或者可否代替都道府縣在產業廢物行政上發揮主要作用是一個需要討論的問題。④第二，能不能把締結公害防止協定作為廢掃法的許可條件呢？是否可以把與設施的使用年限、折舊年數和處理容量無關而在公害防止協定中規定的設施使用期限作為許可的條件也是一個問題。⑤第三，公害防止協定的實務漸漸地從靜態關系轉變為動態關系。廢物處理廠的使用期間是幾十年，使用期間屆滿后的管理所需時間更長，所以有時隨著時間的推移需要締結新的協定。這時締結程序以及關于協定修改方案的提出方式等也是應當討論的問題。第四，關于行政機關的意思決定過程，在地方政府內部，議會與行政首長之外的其他部局之間的關系實際還存在各種各樣的問題。例如，協定是否需要議會決議通過？首長是否在事實上行使了其他執行機關的權限？⑥第五，協定對企業來說具有極強的“單邊性”。企業在契約法上作為私人可以履行長期的約定行為。而企業在行政契約中則受到各種法律制度的制約，例如在每年實行競標的情形下政府有時難以保證該企業優先中標，即使政府對該企業所提供的內容中包含這類事項，在正式文書中也只能局限于“努力義務”。這種做法存在一定危險，即法院可能不把其視為具有約束力的契約內容。這種單邊性還表現在，企業必須履行它的債務，而由于議會內部議員構成的變化或首長交替導致行政對企業的態度產生變化，從而使企業處于十分不安定的狀態中。第六，在最近的變化中最應受到關注是公害防止協定本身的復雜化以及對其法律評價的困難化這一現象。具體而言，日本存在由對居民公開的協定文本和許多其他的非公開性附屬文書共同構成實質上的公害防止協定的案例。①這種案例尚需行政法學進行詳細的討論研究。②第七，現實中，公害防止協定及各種附屬文書存在許多日語語法錯誤和錯別字。這樣的文書上蓋有市長公印和企業的公司印章。在政府內部的裁決過程中從草案起草者到首長，許多公務員都應該看到過該文書，而現實中不斷出現這種在法律定位上令人質疑的公文文書實在堪憂。

五、結語

以上對公害防止協定的法律問題進行了討論。除此之外，還存在許多本文未詳細討論的問題，例如，如果當事人不履行公害防止協定的內容，可否向法院提起訴訟？如果可以提起訴訟，那么可提起的是哪種訴訟？40年前，德國便已存在廣泛承認行政契約的傾向，它是以德國的法律制度和公民的法律意識、裁判制度及其功能為前提的。由于日本公共事業活動中企業、市民、公務員的法律素養還處于低水平的現實，基本上形成了行政優越的現狀。有時也會發生由于無理論無程序的市民團體采取政治活動而導致廢物處理行政進退兩難的情況。對此，原田尚彥以吸引工廠協定和公害防止協定為研究對象，在倡導有效利用行政契約可能性的同時，指出在實體法和程序法上，探索防止行政權恣意行使、保護行政契約自由“制動裝置”的法理是不可或缺的。③今天看來，這一點仍然很有意義。廢物處理設施本來就具有上述的“公共設施”或“準公共設施”的性質。誰都不想把廢物放在身邊，而廢物處理歸根結底會對國家的可持續發展產生非常大的影響。因此不能把它放在完全自由競爭的世界中，而應當在公開廢物信息和吸收適當公眾參與的基礎上，根據各個行政階段的合理規劃進行處理。如何實現上述目的，相關的研究尚處于發展階段，或許可以說是永恒的課題。

作者：木佐茂男單位：九州大學法學研究院