論網(wǎng)絡(luò)深層鏈接的著作權(quán)法規(guī)制范文

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近年來(lái)，涉及網(wǎng)絡(luò)深層鏈接的法律論戰(zhàn)在世界各地展開(kāi)。①歐洲法院在過(guò)去幾年就鏈接的問(wèn)題作出了多個(gè)判決，但標(biāo)準(zhǔn)一直在變。對(duì)此，歐洲版權(quán)協(xié)會(huì)與國(guó)際文學(xué)和藝術(shù)聯(lián)合會(huì)發(fā)表了針?shù)h相對(duì)的意見(jiàn)。②中國(guó)的“戰(zhàn)火”更加猛烈：“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”“實(shí)質(zhì)性呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”等各種理論“你方唱罷我登場(chǎng)”。③盡管觀點(diǎn)各異，新的理論也層出不窮，但現(xiàn)有討論主要集中在技術(shù)、術(shù)語(yǔ)等形式化問(wèn)題，而忽視了從法律的系統(tǒng)功能視角進(jìn)行思考。在各部門(mén)法學(xué)中，受到新技術(shù)發(fā)展最大沖擊的恐怕就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)，因此知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界一直疲于應(yīng)對(duì)各種新技術(shù)帶來(lái)的挑戰(zhàn)，無(wú)暇進(jìn)行系統(tǒng)性的認(rèn)識(shí)與把握。透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，前述關(guān)于網(wǎng)絡(luò)深層鏈接規(guī)制的各種理論基本上可以歸為兩類(lèi)，即“功能主義解釋論”與“形式主義解釋論”。功能主義關(guān)注的是技術(shù)引起了什么后果，而不是技術(shù)如何運(yùn)作，強(qiáng)調(diào)技術(shù)對(duì)現(xiàn)實(shí)世界的影響，而不糾纏于細(xì)節(jié)。形式主義關(guān)注的則是技術(shù)的錯(cuò)綜復(fù)雜之處，強(qiáng)調(diào)技術(shù)的精準(zhǔn)架構(gòu)。④那么，究竟應(yīng)當(dāng)采用哪種解釋論，還是可以有第三條道路？本文擬圍繞前述問(wèn)題，展開(kāi)討論。

一、網(wǎng)絡(luò)深層鏈接規(guī)制的域外判例考察

我國(guó)法院以往所采用的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”和“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”借鑒了美國(guó)法院的相關(guān)審判思路，因此有必要追本溯源，考察美國(guó)法院的相關(guān)判決。此外，《歐盟關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會(huì)中版權(quán)和相關(guān)權(quán)若干方面的第2001／29／EC號(hào)指令》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《信息社會(huì)指令》）規(guī)定的“向公眾傳播／提供權(quán)”與《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《版權(quán)條約》）第8條的規(guī)定幾乎完全一樣，而《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《著作權(quán)法》）中“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義也來(lái)源于《版權(quán)條約》第8條，因此歐洲法院的判決對(duì)于我們理解“向公眾傳播／提供權(quán)”的含義具有重要的參考意義。

（一）美國(guó)法院的實(shí)踐

1．“完美十公司訴谷歌公司案”：“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的再審視“完美十公司訴谷歌公司案”①（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“谷歌公司案”）是美國(guó)法院審理的為數(shù)不多涉及網(wǎng)絡(luò)鏈接的案件，也是國(guó)內(nèi)學(xué)者經(jīng)常援引并作為判斷美國(guó)法院采用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的重要案例。該案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題之一是：谷歌公司對(duì)于存儲(chǔ)在其他網(wǎng)站上并由其他網(wǎng)站供應(yīng)（serve）②的內(nèi)容設(shè)置了內(nèi)鏈或加框鏈接這一行為，是否構(gòu)成版權(quán)法上的“展示”行為，從而是否構(gòu)成侵犯展示權(quán)？加利福尼亞州中區(qū)法院認(rèn)為：至少有兩種不同的方法來(lái)解釋“展示”，即所謂的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”和“納入標(biāo)準(zhǔn)”：從技術(shù)角度來(lái)看，可以將“展示”解釋為通過(guò)網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)內(nèi)容的行為，即通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)以物理方式將“0和1”發(fā)送到用戶的瀏覽器；從純粹視覺(jué)角度來(lái)看，可以將“展示”解釋為將內(nèi)容納入網(wǎng)頁(yè)之后通過(guò)瀏覽器“拉出”的行為。加利福尼亞州中區(qū)法院認(rèn)為“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”和“納入標(biāo)準(zhǔn)”作為“光譜”的兩端，都可能導(dǎo)致極端結(jié)果產(chǎn)生。法院在綜合考慮多種因素之后，最終認(rèn)為采用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”更為合理。這些因素包括：瀏覽器在技術(shù)層面如何運(yùn)作、網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者是否容易理解、法院是否容易適用、是否能在鼓勵(lì)作品創(chuàng)作與信息傳播之間建立平衡。加利福尼亞州中區(qū)法院之所以在該案中適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，是因?yàn)樵摪傅氖聦?shí)存在特殊之處。首先，被告谷歌公司是總部位于加利福尼亞州的搜索引擎巨頭，且涉及的鏈接行為是搜索引擎進(jìn)行正常運(yùn)作所不可避免的。其次，谷歌公司進(jìn)行鏈接的對(duì)象是未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)傳播作品的網(wǎng)站。如果設(shè)置鏈接的并非提供搜索引擎服務(wù)的公司，或鏈接的對(duì)象是權(quán)利人自己的網(wǎng)站或獲得合法授權(quán)的網(wǎng)站，那么美國(guó)法院在進(jìn)行利弊權(quán)衡的功能分析時(shí)，是否還會(huì)選擇“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，將是一個(gè)未知數(shù)。國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界似乎只看到美國(guó)法院在“谷歌公司案”中采用了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，而忽視了法院在選擇標(biāo)準(zhǔn)之前所進(jìn)行的功能主義分析：法院之所以選擇“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，其中一個(gè)重要因素是認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)能在促進(jìn)創(chuàng)造性的作品創(chuàng)作與鼓勵(lì)信息傳輸之間維系精細(xì)平衡。加利福尼亞州中區(qū)法院并不像國(guó)內(nèi)持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的學(xué)者那樣認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)放之四海而皆準(zhǔn)，而只是認(rèn)為在該案中，適用該標(biāo)準(zhǔn)比適用“納入標(biāo)準(zhǔn)”獲得的結(jié)果更合理。國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界忽略的另一點(diǎn)是《美國(guó)版權(quán)法》規(guī)定的專(zhuān)有權(quán)類(lèi)型和定義與《著作權(quán)法》不一樣。美國(guó)沒(méi)有專(zhuān)門(mén)針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)傳播的專(zhuān)有權(quán)，而是用復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展示權(quán)、表演權(quán)來(lái)共同規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)傳播行為。在《美國(guó)版權(quán)法》第101條中，“展示”是指“直接或通過(guò)膠片、幻燈片、電視圖像或任何其他設(shè)備或方法顯示作品的復(fù)制品……”；“復(fù)制品”是指“除唱片之外，以現(xiàn)在已知或以后發(fā)展的任何方法將作品固定在其中的有形客體，通過(guò)該有形客體，作品可以被感知、復(fù)制或以其他方式直接或者借助于機(jī)器或設(shè)備被傳播”。因此，只有存儲(chǔ)了復(fù)制品的計(jì)算機(jī)，才可能“展示”復(fù)制品。從這一點(diǎn)來(lái)看，將“展示權(quán)”與“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”相關(guān)聯(lián)具有一定的道理，但這僅僅是在美國(guó)法的框架下才具有意義?！吨鳈?quán)法》對(duì)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義是：“以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。該定義并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)“復(fù)制品”的概念，只要求向公眾提供（使公眾可以獲得）作品即可。因此，將美國(guó)法院所采用的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”作為中國(guó)法院審理相關(guān)案件的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，可能存在一定的“水土不服”。此外，即便對(duì)美國(guó)法院所采用的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，也有學(xué)者認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)被拋棄或者將適用范圍限于搜索引擎，原因是該標(biāo)準(zhǔn)違反美國(guó)憲法精神。美國(guó)憲法授權(quán)國(guó)會(huì)制定法律以促進(jìn)有用藝術(shù)與科學(xué)的發(fā)展。從版權(quán)法的主要立法目的來(lái)看，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”可能違反了國(guó)會(huì)意圖。因?yàn)樽?976年以來(lái)，美國(guó)國(guó)會(huì)一直通過(guò)相關(guān)修正案來(lái)確保版權(quán)法的立法目的不至于因新的技術(shù)發(fā)展而受到損害。例如，1995年版權(quán)法修正案增加了數(shù)字音頻傳輸權(quán)；1998年版權(quán)法修正案增加了禁止規(guī)避技術(shù)措施的條款。這些版權(quán)法修正案清楚地表明美國(guó)國(guó)會(huì)試圖阻止因新技術(shù)的產(chǎn)生而導(dǎo)致版權(quán)法存在法律漏洞的意圖。顯然，美國(guó)國(guó)會(huì)不希望法院適用一種僅僅通過(guò)增加一些額外步驟的方式即可規(guī)避相關(guān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)———“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。①

2．“美國(guó)廣播公司訴空中網(wǎng)絡(luò)電視公司案”：“功能主義解釋論”與“形式主義解釋論”的正面交鋒盡管“美國(guó)廣播公司訴空中網(wǎng)絡(luò)電視公司案”②（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為“空中網(wǎng)絡(luò)電視公司案”）并不直接涉及網(wǎng)絡(luò)鏈接的問(wèn)題，但由于該案件是美國(guó)最高法院審理的互聯(lián)網(wǎng)傳播的最新案件，同時(shí)其討論的是公開(kāi)表演權(quán)的問(wèn)題，因此與網(wǎng)絡(luò)鏈接也具有重要關(guān)聯(lián)。③在此案中，美國(guó)最高法院9位大法官的意見(jiàn)出現(xiàn)了分歧，最終以6：3的結(jié)果判決空中網(wǎng)絡(luò)電視公司的行為侵犯了美國(guó)廣播公司的公開(kāi)表演權(quán)。多數(shù)派法官與少數(shù)派法官的觀點(diǎn)之所以出現(xiàn)對(duì)立，原因在于多數(shù)派法官采用的是“功能主義解釋論”，而少數(shù)派法官采用的是“形式主義解釋論”，該案可以說(shuō)是兩種解釋論的正面直接交鋒，最終“功能主義解釋論”占據(jù)了上風(fēng)?？罩芯W(wǎng)絡(luò)電視公司是一家以提供有償電視訂閱服務(wù)為主業(yè)的公司，它的系統(tǒng)由成千上萬(wàn)個(gè)小天線以及其他設(shè)備組成，如果用戶想觀看某一檔正在實(shí)時(shí)播放的電視節(jié)目，他只要從空中網(wǎng)絡(luò)電視公司網(wǎng)站的菜單中進(jìn)行選擇，服務(wù)器就會(huì)根據(jù)用戶的選擇，向用戶的顯示器傳輸數(shù)據(jù)流?？罩芯W(wǎng)絡(luò)電視公司系統(tǒng)特別的地方在于：它是通過(guò)個(gè)人天線向用戶一對(duì)一傳輸復(fù)制件，每一次傳送都只針對(duì)一位用戶?？罩芯W(wǎng)絡(luò)電視公司之所以采用此種系統(tǒng)架構(gòu)，就是為了規(guī)避《美國(guó)版權(quán)法》第101條有關(guān)“公開(kāi)表演”定義后半段中的“傳輸條款”。根據(jù)該定義，只有在向公眾開(kāi)放的地方，或者在正常范圍內(nèi)的家庭成員以及關(guān)系密切的社交朋友之外的大量人群聚集的地方進(jìn)行表演，再或者將作品的表演向前述地方或公眾傳輸或以其他方式傳播，才構(gòu)成“公開(kāi)”表演。多數(shù)派法官并沒(méi)有太多討論具體技術(shù)的細(xì)節(jié)，而是重點(diǎn)關(guān)注技術(shù)的功能。多數(shù)派法官主要考察了以下幾項(xiàng)因素：（1）空中網(wǎng)絡(luò)電視公司系統(tǒng)的商業(yè)目的；（2）使用該系統(tǒng)的用戶體驗(yàn)；（3）該系統(tǒng)對(duì)權(quán)利人的影響。在考察了以上三個(gè)因素之后，多數(shù)派法官認(rèn)為：空中網(wǎng)絡(luò)電視與有線電視一樣，都具有“商業(yè)目的”；空中網(wǎng)絡(luò)電視與有線電視在技術(shù)上的差異，不會(huì)對(duì)用戶的“觀看體驗(yàn)”產(chǎn)生重大影響；如果國(guó)會(huì)希望保護(hù)版權(quán)權(quán)利人，既要制止有線電視公司未經(jīng)授權(quán)的行為，也要制止空中網(wǎng)絡(luò)電視公司未經(jīng)授權(quán)的行為。鑒于國(guó)會(huì)立法的規(guī)制目的，空中網(wǎng)絡(luò)電視與有線電視在技術(shù)上存在的差異，并不會(huì)導(dǎo)致其系統(tǒng)在法律上與有線電視具有不同性質(zhì)。在互聯(lián)網(wǎng)上點(diǎn)擊鏈接來(lái)觀看電視，與20世紀(jì)70年代打開(kāi)電視機(jī)開(kāi)關(guān)觀看電視是一樣的。由于有線電視屬于公開(kāi)表演，因此空中網(wǎng)絡(luò)電視公司的傳輸或播放行為也應(yīng)屬于公開(kāi)表演。少數(shù)派法官則詳細(xì)分析了空中網(wǎng)絡(luò)電視公司系統(tǒng)的技術(shù)原理，指出空中網(wǎng)絡(luò)電視公司向用戶提供的是自動(dòng)系統(tǒng)，該系統(tǒng)一直處于“休眠”狀態(tài)，直到訂購(gòu)用戶激活它。當(dāng)用戶選擇某一節(jié)目之后，空中網(wǎng)絡(luò)電視系統(tǒng)將選取相關(guān)電視節(jié)目信號(hào)，并將其音頻和視頻部分轉(zhuǎn)換成數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)，再將該數(shù)據(jù)存儲(chǔ)在專(zhuān)門(mén)為每一用戶設(shè)定的文件夾中，隨后通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)將該文件夾中的內(nèi)容傳輸給訂購(gòu)用戶。此時(shí)，用戶的計(jì)算機(jī)或其他設(shè)備將像普通電視機(jī)一樣展示廣播節(jié)目。空中網(wǎng)絡(luò)電視系統(tǒng)是由特定用戶在特定的時(shí)間主動(dòng)要求空中網(wǎng)絡(luò)電視公司傳輸特定的節(jié)目，而有線電視是主動(dòng)地、不間斷地向受眾傳輸節(jié)目。從技術(shù)上看，空中網(wǎng)絡(luò)電視系統(tǒng)與有線電視并不一樣，不能將之類(lèi)比于有線電視而認(rèn)為傳輸或播放行為構(gòu)成公開(kāi)表演。另一方面，即使認(rèn)為空中網(wǎng)絡(luò)電視系統(tǒng)的傳輸或播放行為構(gòu)成公開(kāi)表演，由于空中網(wǎng)絡(luò)電視公司自己并未選擇內(nèi)容，而是類(lèi)似于復(fù)印店一樣向其顧客提供復(fù)印件和自助復(fù)印卡，空中網(wǎng)絡(luò)電視公司對(duì)于表演行為并不存在“意志”，因此也就不用承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，有學(xué)者認(rèn)為少數(shù)派法官的“形式主義解釋論”本身在“形式上”即存在問(wèn)題，因?yàn)樗麄儭板e(cuò)誤地將以往判例中僅在涉及復(fù)制權(quán)的意志要件適用于表演權(quán)，同時(shí)又沒(méi)有討論傳輸條款”。①有人可能質(zhì)疑多數(shù)派法官的判決將損害技術(shù)創(chuàng)新，但是空中網(wǎng)絡(luò)電視公司的所謂“創(chuàng)新”，并不是為了提供更為便利與高效的服務(wù)，而只是為了規(guī)避法律、不支付版稅。這是否真正意義上的“創(chuàng)新”呢？②

（二）歐洲法院的實(shí)踐

歐洲法院先后在“斯文松案”③“百仕可案”④“GS媒體案”⑤中就網(wǎng)絡(luò)鏈接的法律性質(zhì)作出了判決，但判決意見(jiàn)并不一致。這三個(gè)判決討論的核心問(wèn)題是：鏈接是否構(gòu)成《信息社會(huì)指令》第3條第1款中的“向公眾傳播”？根據(jù)該條款的規(guī)定，各成員國(guó)應(yīng)為作者提供專(zhuān)有權(quán)，以授權(quán)或禁止將其作品以有線或無(wú)線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品。

1．“斯文松案”與“百仕可案”：形式主義分析進(jìn)路“斯文松案”涉及的是在某一網(wǎng)站上設(shè)置可點(diǎn)擊的鏈接，鏈接的對(duì)象是已在另一網(wǎng)站上公開(kāi)且該網(wǎng)站沒(méi)有施加任何限制的受版權(quán)保護(hù)的作品。對(duì)于此類(lèi)鏈接行為是否構(gòu)成向公眾傳播的問(wèn)題，歐洲法院指出《信息社會(huì)指令》第3條第1款中的“向公眾傳播”包括兩個(gè)要件：（1）存在傳播行為；（2）指向“公眾”。關(guān)于第一個(gè)要件，歐洲法院認(rèn)為，只要作品以使得公眾可以獲得的方式提供，而不管公眾是否實(shí)際獲得了該作品，即構(gòu)成“傳播行為”。因此，在本案中，對(duì)于受保護(hù)的作品設(shè)置可點(diǎn)擊的鏈接應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為構(gòu)成“提供”，從而構(gòu)成第3條第1款項(xiàng)下的“傳播行為”。⑥關(guān)于第二個(gè)要件，即傳播是否向“公眾”進(jìn)行。歐洲法院首先指出，第3條第1款項(xiàng)下的“公眾”是指人數(shù)不確定的潛在接收者，它暗示有數(shù)量相當(dāng)多的人。由網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者實(shí)施的通過(guò)可點(diǎn)擊的鏈接進(jìn)行的傳播行為的對(duì)象是該網(wǎng)站的所有潛在用戶，也就是人數(shù)不確定且數(shù)量相當(dāng)多的接收者，因此可以認(rèn)為網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者實(shí)施了向公眾傳播行為。接著歐洲法院筆鋒一轉(zhuǎn)，根據(jù)以往的判例，類(lèi)似本案在傳播的技術(shù)手段與初始傳播一樣的情況下，要構(gòu)成第3條第1款項(xiàng)下的“向公眾傳播”，必須指向的是“新公眾”，即版權(quán)權(quán)利人在授權(quán)初始傳播時(shí)沒(méi)有考慮到的公眾。在本案中，初始傳播指向的公眾包括原網(wǎng)站的所有潛在訪問(wèn)者，由于原網(wǎng)站沒(méi)有采取任何限制措施，因此所有互聯(lián)網(wǎng)用戶都可以自由地獲得作品。設(shè)置鏈接的網(wǎng)站的用戶應(yīng)當(dāng)視為初始傳播的潛在接收者，也屬于版權(quán)權(quán)利人在授權(quán)初始傳播時(shí)考慮到的公眾的一部分，而并非“新公眾”。由于不存在“新公眾”，因此系爭(zhēng)行為不屬于向公眾傳播。“百仕可案”涉及的是加框鏈接的情形。歐洲法院在該案中延續(xù)了其在“斯文松案”中的審判思路，認(rèn)為由于系爭(zhēng)作品并沒(méi)有向“新公眾”傳輸，而且也沒(méi)有使用與初始傳播不同的特殊技術(shù)手段進(jìn)行傳播（都是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下進(jìn)行），因此，加框鏈接不構(gòu)成“向公眾傳播”。顯然，這一判決理由更明確地采用“形式主義解釋論”，分別針對(duì)“向公眾傳播”的兩個(gè)術(shù)語(yǔ)確定構(gòu)成要件：初始傳播之外的其他傳播行為，如要構(gòu)成“向公眾傳播”，則其或者是采用與初始傳播技術(shù)不同的其他技術(shù)進(jìn)行傳播，或者是向“新公眾”進(jìn)行傳播。

2．“GS媒體案”：從形式主義走向功能主義不同于“斯文松案”的判決徑自討論“向公眾傳播”的兩個(gè)要件，“GS媒體案”判決指出，《信息社會(huì)指令》第3條第1款中“向公眾傳播”的含義和范圍必須根據(jù)該指令的目的以及相關(guān)條款的上下文來(lái)進(jìn)行解釋。根據(jù)《信息社會(huì)指令》序言第3段和第31段，在數(shù)字環(huán)境下應(yīng)在以下兩種利益之間建立合理的平衡：一種是版權(quán)權(quán)利人保護(hù)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的利益，另一種是保護(hù)使用者的利益與基本權(quán)利以及公眾利益。以往的判決往往主張“向公眾傳播”包括兩個(gè)要件，即“傳播”行為以及作品的傳播是向“公眾”進(jìn)行。之后，歐洲法院并沒(méi)有簡(jiǎn)單進(jìn)行形式主義分析，而是強(qiáng)調(diào)法院在以往的案例中曾明確指出：“向公眾傳播”這一概念需要進(jìn)行個(gè)案分析。在進(jìn)行個(gè)案分析時(shí)，需要考慮多項(xiàng)補(bǔ)充性因素。在不同的情形下，這些因素可能以不同的程度存在，因此既要單獨(dú)適用，也要考慮它們相互之間的作用。這些補(bǔ)充因素包括：用戶是否起到必不可少的作用以及是否故意介入、是否有大量人群、傳播是否具有營(yíng)利性質(zhì)等。根據(jù)以上考慮的各方面因素，判斷在某一網(wǎng)站上針對(duì)另一網(wǎng)站未經(jīng)版權(quán)人同意而自由提供受版權(quán)保護(hù)的作品設(shè)置鏈接的行為是否構(gòu)成向公眾傳播，需要考察設(shè)置鏈接是否以營(yíng)利為目的。如果不以營(yíng)利為目的，則應(yīng)確定設(shè)置鏈接者是否不知道也沒(méi)有合理理由應(yīng)當(dāng)知道另一網(wǎng)站非法提供作品；如果以營(yíng)利為目的，則推定設(shè)置鏈接者具有此種認(rèn)知。需要注意的是，即使歐洲法院認(rèn)為本案涉及的行為應(yīng)當(dāng)被視為“向公眾傳播”，通過(guò)對(duì)版權(quán)權(quán)利人提出的理由進(jìn)行形式主義分析也可以得出這一結(jié)論。理由是盡管文件工廠（Filefactory）網(wǎng)站未經(jīng)版權(quán)權(quán)利人同意提供了享有版權(quán)的照片，但該網(wǎng)站的受眾很少。在GS媒體管理的網(wǎng)站吉恩斯太爾（GeenStijl）（荷蘭在新聞?lì)I(lǐng)域訪問(wèn)數(shù)量排名前十的網(wǎng)站）設(shè)置鏈接之后，將有更多的公眾獲得照片。這樣，也就存在了“新公眾”，從而也可以得出GS媒體的設(shè)鏈行為構(gòu)成“向公眾傳播”。不過(guò)，歐洲法院并未如此分析，而是指出應(yīng)根據(jù)《信息社會(huì)指令》的目的來(lái)進(jìn)行解釋?zhuān)?qiáng)調(diào)在解釋時(shí)應(yīng)確保版權(quán)權(quán)利人的利益與使用者及社會(huì)公眾利益之間的平衡。在此基礎(chǔ)上，歐洲法院又引入多個(gè)補(bǔ)充性因素中判斷是否構(gòu)成“向公眾傳播”。歐洲法院在“GS媒體案”的判決中從以往的形式主義分析走向了功能主義分析，從而能更好地應(yīng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境錯(cuò)綜復(fù)雜、不斷發(fā)展的情勢(shì)，同時(shí)也能更好地協(xié)調(diào)各方利益。但是，其片面地強(qiáng)調(diào)功能主義，在某些方面完全背離了傳統(tǒng)的法律原理，將是否以營(yíng)利為目的作為直接侵權(quán)構(gòu)成要件，似乎走得太遠(yuǎn)。

二、網(wǎng)絡(luò)深層鏈接規(guī)制的中國(guó)司法實(shí)踐

我國(guó)法院在涉及深層鏈接的審判實(shí)踐中發(fā)展出了多種判斷標(biāo)準(zhǔn)，呈現(xiàn)出百花齊放、百家爭(zhēng)鳴的態(tài)勢(shì)，主要有“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”這三種標(biāo)準(zhǔn)。①

（一）“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”

“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的基本內(nèi)容是，判斷系爭(zhēng)行為是否信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)考慮相關(guān)內(nèi)容是否存儲(chǔ)于被告的服務(wù)器中。當(dāng)然，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”也有一個(gè)范圍逐漸擴(kuò)大的過(guò)程：“服務(wù)器”從最開(kāi)始的僅指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，到后來(lái)擴(kuò)展到包括個(gè)人電腦、手機(jī)等一切可存儲(chǔ)信息的硬件介質(zhì)。②持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的學(xué)者認(rèn)為：“在法律無(wú)明確規(guī)定的情況下，對(duì)于法律規(guī)定的具體理解，可參考該規(guī)定的立法淵源?！庇捎凇吨鳈?quán)法》第10條第12款的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義源于《版權(quán)條約》第8條的規(guī)定，因此對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中“提供行為”的理解，《版權(quán)條約》締結(jié)過(guò)程中的相關(guān)文件具有參考意義。③《版權(quán)條約》條款草案注釋指出：“重要的是提供作品的初始行為，至于服務(wù)器空間、傳播的連接、傳輸設(shè)備以及信號(hào)的路由選擇，則是無(wú)關(guān)緊要的”。鑒于外交會(huì)議的記錄對(duì)于條約的解釋具有很高的權(quán)威性，《版權(quán)條約》第8條中的“提供行為指向的是‘最初’將作品置于網(wǎng)絡(luò)中的行為，即將作品上傳至服務(wù)器的行為?！诖?，《著作權(quán)法》所規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為亦應(yīng)指向的是最初將作品置于服務(wù)器中的行為”。④

（二）“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”與“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”

國(guó)內(nèi)最早為反對(duì)“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”而提出的是“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”。該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為：判斷相關(guān)行為是否信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)考慮網(wǎng)絡(luò)用戶的感知，如果相關(guān)行為使得用戶認(rèn)為系爭(zhēng)內(nèi)容由相關(guān)當(dāng)事人提供，即應(yīng)認(rèn)為該當(dāng)事人實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。①該標(biāo)準(zhǔn)通常考慮的是“相關(guān)行為的外在表現(xiàn)形式，至于系爭(zhēng)內(nèi)容是否存儲(chǔ)于權(quán)利人的服務(wù)器中則在所不論”。②“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”屬于用戶感知標(biāo)準(zhǔn)的“升級(jí)版”，該標(biāo)準(zhǔn)的提出主要是為了解決“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”無(wú)法克服的問(wèn)題，即深層鏈接提供者在提供鏈接服務(wù)時(shí)，采用各種使用戶可以感知的方式明確表明其并非原網(wǎng)站（如通過(guò)聲明等方式表明相關(guān)作品來(lái)源于第三方網(wǎng)站），而僅是提供鏈接者的情形。③“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”的基本內(nèi)容是：深層鏈接行為對(duì)權(quán)利人所造成的損害以及為行為人所帶來(lái)的利益，與直接向用戶提供作品的行為并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性差別，因此深層鏈接行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。④該標(biāo)準(zhǔn)無(wú)需考慮用戶是否足以認(rèn)識(shí)到相關(guān)行為是鏈接行為，而只考慮提供鏈接者的獲益以及著作權(quán)人受到的損害。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，具有經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的深層鏈接行為必然屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。⑤這一結(jié)論與“GS媒體案”的判決具有一定的相似之處。

（三）評(píng)述“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”

曾經(jīng)為解決深層鏈接的規(guī)制問(wèn)題提供了較為合理的理論框架，但是隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，該標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能良好適用。例如，有法院鮮明地指出：“如果僅從涉案作品是否存儲(chǔ)在……服務(wù)器上這一角度來(lái)判斷其行為是否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)提供行為，并僅僅因?yàn)闊o(wú)法判定涉案作品是否存儲(chǔ)在……服務(wù)器上，就認(rèn)定其不構(gòu)成作品提供行為，在硬件水平不斷提升、云技術(shù)不斷發(fā)展的今天，將很輕易地被服務(wù)器規(guī)避”。⑥持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”者認(rèn)為保護(hù)著作權(quán)人利益是著作權(quán)法的重要制度價(jià)值之一，利益平衡同樣也是著作權(quán)法所追求的制度價(jià)值。⑦“人民法院審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件，在依法行使裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)兼顧權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會(huì)公眾的利益?！雹嗍聦?shí)上，法院在相關(guān)判決中，已經(jīng)擴(kuò)張性地對(duì)權(quán)利限制與例外進(jìn)行了解釋?zhuān)釣榱嘶謴?fù)權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會(huì)公眾之間這一失衡的法律關(guān)系，相應(yīng)擴(kuò)張性地解釋權(quán)利內(nèi)容也是合理的。“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”來(lái)源于美國(guó)，但美國(guó)法院是在判斷是否侵犯展示權(quán)時(shí)引入這一標(biāo)準(zhǔn)的，畢竟“展示”與用戶的體驗(yàn)、感知存在一定的關(guān)聯(lián)。然而，《著作權(quán)法》關(guān)于專(zhuān)有權(quán)的類(lèi)型和內(nèi)容與美國(guó)法并不相同，該標(biāo)準(zhǔn)在我國(guó)著作權(quán)法的專(zhuān)有權(quán)中找不到相對(duì)應(yīng)的權(quán)利基礎(chǔ)。此外，這一標(biāo)準(zhǔn)受到的最大質(zhì)疑是過(guò)于主觀，不符合行為評(píng)價(jià)的客觀準(zhǔn)則。瑏瑠同時(shí)，是否造成混淆是適用于判斷侵犯商標(biāo)權(quán)的構(gòu)成要件，而不是侵犯著作權(quán)的構(gòu)成要件。“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”的主要問(wèn)題則在于，其不是圍繞信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義來(lái)界定其權(quán)利范圍，而是關(guān)注“專(zhuān)有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人分銷(xiāo)授權(quán)的商業(yè)邏輯”和“影視聚合平臺(tái)經(jīng)營(yíng)獲益的商業(yè)邏輯”。這是采用了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件的分析思路，以獲益與損害完全代替了侵權(quán)歸責(zé)原則。

三、網(wǎng)絡(luò)深層鏈接規(guī)制理論的新發(fā)展

盡管“空中網(wǎng)絡(luò)電視公司案”的判決并非直接針對(duì)網(wǎng)絡(luò)鏈接技術(shù)，但是法院判決的有關(guān)內(nèi)容可以為我們理解網(wǎng)絡(luò)鏈接的法律性質(zhì)提供參考。在該判決中，法官提出了如下問(wèn)題：“希望觀看電視節(jié)目的訂購(gòu)用戶會(huì)關(guān)心圖像和聲音究竟是通過(guò)大的多用戶天線還是小的單一用戶天線傳送到其屏幕上嗎，會(huì)關(guān)心這些節(jié)目是同時(shí)還是延遲了幾秒之后才到達(dá)嗎，或者會(huì)關(guān)心這些節(jié)目是直接傳輸還是在制作了個(gè)人復(fù)制件之后才傳輸嗎？”這些問(wèn)題從某種意義上呼應(yīng)了我國(guó)持“功能主義解釋論”者的部分觀點(diǎn)。如果美國(guó)法院在未來(lái)審理涉及深層鏈接的案件中適用美國(guó)最高法院在“空中網(wǎng)絡(luò)電視公司案”中所采用的“功能主義解釋論”，顯然將會(huì)裁定深層鏈接構(gòu)成侵權(quán)，從而背離所謂的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。至于歐洲法院的判決，也具有從形式主義到功能主義的趨向。從對(duì)“公眾”作出“新公眾”的解釋到引入“特殊技術(shù)手段”，都是對(duì)“向公眾傳播權(quán)”或“向公眾提供權(quán)”中的“公眾”與“傳播／提供”這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)在規(guī)范層面進(jìn)行的形式主義解釋。不過(guò)，在“GS媒體案”中，歐洲法院在“向公眾傳播／提供權(quán)”的法律規(guī)范之外引入主觀要件與“贏利”標(biāo)準(zhǔn)，顯然采取的是“功能主義解釋論”。需要指出的是，功能主義分析不能完全不顧形式化要求，仍然需要受到法律文本的約束。歐洲法院關(guān)于“GS媒體案”的判決以及我國(guó)法院采用的“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”，盡管從積極方面來(lái)看，是背離了機(jī)械的形式主義分析，代表了從形式主義走向功能主義，但是它們已經(jīng)超出了“硬性約束”，完全顛覆了直接侵權(quán)判定的基本原則，從而走得過(guò)遠(yuǎn)。在綜合域外判例與我國(guó)法院判決和學(xué)者觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，筆者提出以功能主義為導(dǎo)向、兼顧形式主義的“間接提供理論”。該理論的提出與論證仍然是建立在對(duì)法律文本的法律解釋基礎(chǔ)之上，即“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”定義中的“向公眾提供”既包括向公眾直接提供，也包括向公眾間接提供，后者可以作為規(guī)制深層鏈接的法律工具。無(wú)論是負(fù)責(zé)《著作權(quán)法》修法的立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，還是負(fù)責(zé)起草《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》的最高人民法院法官均認(rèn)為：《著作權(quán)法》有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義直接來(lái)自于《版權(quán)公約》第8條“向公眾提供權(quán)”的表述。①有學(xué)者還認(rèn)為：“如果國(guó)內(nèi)法的特定規(guī)定是轉(zhuǎn)化和落實(shí)條約條款的，條約規(guī)定對(duì)于國(guó)內(nèi)法的解釋當(dāng)然具有意義”，而且“國(guó)內(nèi)法必須與條約規(guī)定作同樣的解釋”。②

（一）“向公眾提供權(quán)”的條約法解釋與“間接提供理論”的提出

1．文義解釋在《版權(quán)條約》中，“向公眾提供”的英文為“make（making）available　to　the　public”。根據(jù)《牛津詞典》的解釋?zhuān)癿ake”具有以下含義：“通過(guò)將各部分放在一起或?qū)⒏鲗?shí)體結(jié)合而形成；使……產(chǎn)生或成為；強(qiáng)迫（某人）做某事；構(gòu)成；贏得；成功到達(dá)（某地）或趕上（火車(chē)或其他交通工具）；準(zhǔn)備”等。③“Available”的含義指：“可用的或可獲得的；未被占有的、空閑的”。④“Public”作為名詞的含義是指：“一般普通民眾；社區(qū)”。⑤因此，從文義解釋來(lái)看，“向公眾提供”的含義是：使一般普通民眾可以獲得。

2．系統(tǒng)解釋從《版權(quán)條約》的上下文來(lái)看，由于“向公眾提供權(quán)”規(guī)定在第8條后半段，且前面使用了“包括”一詞，因此一般認(rèn)為，在《版權(quán)條約》中，提供權(quán)屬于向公眾傳播權(quán)的子權(quán)利。但是，在《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《表演與錄音制品條約》）中，提供權(quán)是作為單獨(dú)的條款———第10條（“提供已錄制表演的權(quán)利”）和第14條（“提供錄音制品的權(quán)利”）———來(lái)規(guī)定的。也就是說(shuō)，《表演與錄音制品條約》第2條中的“向公眾傳播”并不包括第10條和第14條規(guī)定的“提供”表演和錄音制品的行為。⑥事實(shí)上，在締結(jié)《版權(quán)條約》和《表演與錄音制品條約》時(shí)，對(duì)于選擇哪一（些）權(quán)利適用于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的交互式傳輸，締約各方意見(jiàn)不一致。為了協(xié)調(diào)各方立場(chǎng)，時(shí)任世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織負(fù)責(zé)版權(quán)事務(wù)的助理總干事米哈依•菲徹爾提出了“傘形解決方案”，并得到了各方的采納，從而為締結(jié)這兩個(gè)公約鋪平了道路?！皞阈谓鉀Q方案”的目的是提供一把“傘”（即多種選擇），使得權(quán)利人在數(shù)字環(huán)境下享有充分和有效的保護(hù)，同時(shí)便利各種不同制度之間的“兼容”?！皞阈谓鉀Q方案”最重要的兩個(gè)基本要件是：（1）應(yīng)當(dāng)將有關(guān)的行為表述為“向公眾提供”；（2）此種向公眾提供的權(quán)利的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是專(zhuān)有權(quán)，而不能是獲得報(bào)酬權(quán)。①由于“提供”一詞是技術(shù)中立的，且涵蓋范圍廣泛，因此締約國(guó)法律為了規(guī)制交互式傳輸行為，可以采用作為向公眾傳播權(quán)子權(quán)利的提供權(quán)模式、作為發(fā)行權(quán)子權(quán)利的提供權(quán)模式，也可以采用單獨(dú)的提供權(quán)模式（可使用其他名稱(chēng)）。申言之，在締約國(guó)國(guó)內(nèi)法中，“提供”的含義不必受制于公約中“傳播”的含義。

3．目的解釋《版權(quán)條約》序言第1句指出締結(jié)《版權(quán)條約》的目的之一是“締約各方出于以盡可能有效和一致的方式發(fā)展和維護(hù)保護(hù)作者對(duì)其文學(xué)和藝術(shù)作品之權(quán)利的愿望”。這一措辭與《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《伯爾尼公約》）序言第1句的規(guī)定基本一樣?！耙员M可能有效的方式保護(hù)”是指“提供高水平的保護(hù)”。由于《版權(quán)條約》規(guī)定的只是最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，因此所謂的“一致”從邏輯上講，也暗含要求高水平的保護(hù)，因?yàn)樽畹捅Ｗo(hù)標(biāo)準(zhǔn)越高，超過(guò)這個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)的空間就越有限，從而也就越容易獲得一致的保護(hù)。因此，在出現(xiàn)兩種以上可能的解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用有利于為作者提供更高水平保護(hù)的解釋方式。②4．“間接提供理論”由于“提供”的字面意義是指“使……可獲得”，并沒(méi)有限制為僅可直接獲得。因此，可以將“提供”解釋為既包括向公眾直接提供（上傳至服務(wù)器），也包括向公眾間接提供（網(wǎng)絡(luò)深層鏈接）。從條約目的來(lái)看，即使存在兩種以上的解釋?zhuān)矐?yīng)作出有利于為作者提供更高保護(hù)水平的解釋。從系統(tǒng)解釋來(lái)看，“提供”并不需要受制于“傳播”，因此“間接提供理論”完全符合各種條約解釋方法?！伴g接提供理論”也可以從權(quán)威學(xué)者的著作中得到理論支持。澳大利亞學(xué)者山姆•里基森和美國(guó)學(xué)者簡(jiǎn)•金斯伯格在《國(guó)際版權(quán)與鄰接權(quán)———伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》一書(shū)中指出：“提供權(quán)可能還可以涵蓋某些間接地提供文學(xué)和藝術(shù)作品的行為，從而具有更廣泛的適用范圍……，《版權(quán)條約》第8條規(guī)定的提供權(quán)，授予了作者享有允許公眾中的成員‘在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間’獲得文學(xué)和藝術(shù)作品的專(zhuān)有權(quán)。‘地點(diǎn)’一詞，最有可能是指公眾中的成員所處的地點(diǎn)（例如，家里或者網(wǎng)吧）。不過(guò)，從第8條的文本來(lái)看，也可以認(rèn)為‘地點(diǎn)’一詞，是指網(wǎng)絡(luò)‘地點(diǎn)’，例如，用戶為了獲得作品而訪問(wèn)的網(wǎng)站……，盡管傳播源最終是其他網(wǎng)站，但用戶的選擇才具有決定意義。如果是這樣，則《版權(quán)條約》規(guī)定的‘提供權(quán)’可以涵蓋某些間接侵權(quán)行為。”③

（二）“間接提供理論”在中國(guó)法語(yǔ)境下的適用

《著作權(quán)法》有關(guān)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義來(lái)源于《版權(quán)條約》中的“向公眾提供權(quán)”，而且二者的措辭幾乎完全一樣，因此適用于條約的“間接提供理論”也可適用于《著作權(quán)法》中的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的解釋。當(dāng)然，為了互聯(lián)網(wǎng)的正常運(yùn)行，采用“間接提供理論”還需要配之以寬泛、靈活的權(quán)利例外制度。事實(shí)上，無(wú)論是法院的司法實(shí)踐、④最高人民法院的司法文件、⑤還是《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法修訂草案》（送審稿）⑥都已經(jīng)采用開(kāi)放的權(quán)利例外模式（具體因素不完全一樣），從而可以解決這一問(wèn)題：只要深層鏈接沒(méi)有與作品的正常利用相抵觸，也沒(méi)有不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益，則屬于例外的范圍，不構(gòu)成侵權(quán)。如果采用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為未經(jīng)授權(quán)對(duì)合法內(nèi)容設(shè)置深層鏈接不構(gòu)成侵權(quán)，只有當(dāng)行為人破壞技術(shù)措施才構(gòu)成違法行為，將不得不迫使所有網(wǎng)站采取技術(shù)措施，這樣反而將損害互聯(lián)網(wǎng)的互聯(lián)互通。如果認(rèn)定未經(jīng)授權(quán)設(shè)置深層鏈接構(gòu)成直接侵權(quán)，一方面可以令權(quán)利人或合法內(nèi)容提供者不必非得采用技術(shù)措施，從而保證了正常范圍內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)行的互聯(lián)互通（對(duì)于非商業(yè)性、自用或用于引用、研究等目的設(shè)置深層鏈接，可以視為例外），另一方面也可引導(dǎo)聚合平臺(tái)與權(quán)利人通過(guò)單獨(dú)許可或通過(guò)集體管理組織進(jìn)行一攬子許可的方式進(jìn)行談判。法院判決對(duì)于其審理的個(gè)案而言是“事后的”，但對(duì)于未來(lái)的案件以及市場(chǎng)上的行為而言卻又是“事前的”，因此法官應(yīng)貼近社會(huì)生活、了解市場(chǎng)，準(zhǔn)確判斷相關(guān)利益主體將受到的具體影響和將采取的行為策略，洞察特定時(shí)空背景下相關(guān)利益主體的行為選擇邏輯。①如果用0和1來(lái)表示專(zhuān)有權(quán)的控制范圍，采用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為設(shè)置深層鏈接不構(gòu)成侵權(quán)，只能令權(quán)利人采取一刀切的方法，因?yàn)樗裁炊疾粨碛小２捎谩伴g接提供理論”，則可以令權(quán)利人在0－1的區(qū)間對(duì)設(shè)鏈者進(jìn)行區(qū)別對(duì)待：需要獲得單獨(dú)授權(quán)和付費(fèi)（1），不需要獲得授權(quán)和不付費(fèi)（0），以及通過(guò)集體管理組織獲得授權(quán)和付費(fèi)（0－1）。顯然這種區(qū)別對(duì)待的方法能夠發(fā)揮更優(yōu)的指引功能。中國(guó)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與文化、內(nèi)容市場(chǎng)與技術(shù)，與美國(guó)、歐洲等國(guó)家或地區(qū)存在較大差異，簡(jiǎn)單地將域外的某種做法甚至若干年前某一法院的判決視為范本，顯然是不可取的。在我國(guó)當(dāng)下盜版問(wèn)題較為嚴(yán)重且法律規(guī)避措施層出不窮的環(huán)境下，盲目地沉迷于技術(shù)中心主義，迷信某種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)之類(lèi)的教條，不僅將阻礙創(chuàng)新社會(huì)的建立，也會(huì)影響人們對(duì)法治社會(huì)的功能性期待。更為有效的辦法是透過(guò)技術(shù)的表象看本質(zhì)，加大對(duì)侵權(quán)行為的威懾力度。“間接提供理論”與“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”都是立足于功能分析，而不是僵化地固守形式。但是，“間接提供理論”更契合法律文本，它是以功能主義為導(dǎo)向，同時(shí)兼顧形式主義；它關(guān)注技術(shù)的功能效果，同時(shí)又建立在對(duì)法律文本的法解釋學(xué)基礎(chǔ)之上，并未突破傳統(tǒng)的著作權(quán)法、侵權(quán)法基本原理，從而更為合理。

作者：萬(wàn)勇