專家對第三人責任的立法思考范文

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《黑龍江省政法管理干部學院學報雜志》2014年第三期

一、專家對第三人侵權(quán)責任的認定和歸責分析

（一）專家對第三人侵權(quán)責任的認定分析侵權(quán)行為的構(gòu)成要件一般包括違法行為、過錯、因果關(guān)系和損害結(jié)果[6]。從專家對第三人侵權(quán)的構(gòu)成中可以演繹出：專家的違法行為、專家的故意或過失、第三人的損害、專家違法行為同第三人損害之間的因果關(guān)系。專家對第三人的侵權(quán)責任有以下若干問題需要特別分析：1.專家的義務(wù)來源明確專家義務(wù)的來源是認定專家行為是否違法、界定專家過錯的前提條件。對于這個問題，學界比較有代表性的觀點主要有如下兩種：（1）信賴理論該理論認為，若第三人對專家所作陳述存在一種合理信賴，專家就應(yīng)當對其承擔相應(yīng)的注意義務(wù)和對應(yīng)的過錯侵權(quán)責任。能見善久進而認為“：專家從委托人處得到兩種意義上的信賴，其一，應(yīng)認為專家對于自己的專門領(lǐng)域的工作具備最低基準的能力的保證。其二，專家關(guān)于其裁量的判斷也得到委托人的信賴。”[1]297從某種角度而言，第三人所遭受的損失是因為信賴專家意見的正確性，屬于信賴利益的范疇。專家承擔因信賴所生的責任某種程度上類似于行政法上對于信賴利益的保護，不過是程度和范疇不同而已。（2）責任自愿承擔理論該理論認為，若專家基于自愿而對自己委托人外的第三人提供咨詢意見，則在專家對因其意見致使第三人受有損害且本身具有過失時要對第三人承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。把責任的自愿承擔認為是被告負有注意義務(wù)的前提，是英美法系國家侵權(quán)法在20世紀50年代之后確立的一項原則。由于是一種推論，責任的自愿承擔被學者視為是一種法律的虛擬物[7]。應(yīng)該說，信賴理論比較符合專家責任的實質(zhì)和侵權(quán)法的原理。專家系統(tǒng)之所以值得信賴，按照我國社會學家鄭也夫的說法，現(xiàn)代社會有兩個基本的信任系統(tǒng)，一是貨幣系統(tǒng)，二是專家系統(tǒng)[8]。公眾對專家的特定信賴是對于社會中專家系統(tǒng)的信賴，是對于社會機制的一種信賴，因而法律要保護這種信賴。2.第三人所受損害的性質(zhì)專家侵權(quán)導致的第三人損害在性質(zhì)上往往涉及經(jīng)濟上的損失，不涉及人身損害或直接物的損害，在性質(zhì)上屬于純粹經(jīng)濟損失。王澤鑒先生認為：“所謂純粹經(jīng)濟上的損失，系指被害人直接遭受財產(chǎn)上不利益，而非因人身或者物被侵害而發(fā)生。”[9]學界一種具有普遍性的觀點是純粹經(jīng)濟損失可以被理解為：不因受害人的財產(chǎn)、人身或者絕對權(quán)利的受損而發(fā)生的純粹金錢上的不利益，這些不利益一般不被法律所認可，難以獲得賠償[10]。關(guān)于純粹經(jīng)濟損失，在賠償規(guī)則上是一般以不賠償為原則，以賠償為特例。從立法層面對此進行界定的只有1972年頒布的《瑞典賠償法》，該法第2條規(guī)定，“根據(jù)本法，純粹金錢上的損失是一種在任何方面都與對人身傷害或財產(chǎn)損害沒有關(guān)聯(lián)的經(jīng)濟損失”。

（二）專家對第三人侵權(quán)責任的歸責與承擔1.專家對第三人侵權(quán)責任的歸責原則侵權(quán)法的一般歸責原則包括過錯責任原則與無過錯責任原則。過錯在內(nèi)涵上包括故意和過失。在專家責任的歸責問題上，可以采納過錯責任原則。雖然學界也有主張將無過錯責任適用于專家責任抑或是在專家責任之中構(gòu)建歸責體系，但是實際上專家責任的相關(guān)問題在過錯責任的體系中已經(jīng)能夠得到很好的解決。如前文所述，公眾對于專家有著合理的信賴，專家需要不辜負這種信賴而合理且謹慎地為業(yè)務(wù)行為。那么，如果專家沒有合理而謹慎地對待這種信賴而導致第三人遭受不合理的損害，就可視其存在過錯而具有可歸責性。客觀標準上，各國立法與司法實踐中可供選擇的認定專家過錯的有良家父標準、合理人標準、職業(yè)標準、專家標準等。正如王利明教授指出的那樣，從各國采納的標準來看，無論是“良家父”標準，還是“合理人”標準，基本上都是“中等偏上”標準，在我國的司法實踐中應(yīng)當采用這樣的標準。筆者認為專家責任應(yīng)當適用過錯推定。理由如下：首先，對于專家侵權(quán)導致的損害，由于專家侵權(quán)行為導致的第三人的損失多為純粹經(jīng)濟損失，第三人往往難以直接予以證明。其次，適用過錯推定，有利于平衡專家與第三人之間的利益，“過錯”體現(xiàn)了對專家的保護，“推定”體現(xiàn)了對第三人的保護。再次，根據(jù)我國《侵權(quán)責任法》立法“類型化”的模式，專家責任可定位于特殊侵權(quán)行為中的一類，適用過錯推定符合我國立法現(xiàn)實。具體立法思考在下文會展開論述。2.專家對第三人侵權(quán)責任的承擔專家責任的承擔主體是一個看似簡單但實際上值得探討的問題。理論上說，專家責任理當由專家承擔，但是我國的專家執(zhí)業(yè)現(xiàn)狀有著很大的特點，故這個問題可以從以下兩個角度予以分析：（1）所在機構(gòu)替代責任應(yīng)該說，我國絕大多數(shù)專家是以所在機構(gòu)的名義從事活動的。我國目前大多數(shù)專家是在某種機構(gòu)內(nèi)部執(zhí)行業(yè)務(wù)，對外是以所在機構(gòu)的名義為業(yè)務(wù)行為，而根據(jù)民事責任的承擔規(guī)則，也相應(yīng)的應(yīng)該由該機構(gòu)對第三人承擔責任，而專家自己對第三人承擔直接的侵權(quán)責任。何況替代責任本身也可以在我國現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》的立法框架內(nèi)得到合理的解釋。當然必須明確一點，由所在機構(gòu)承擔責任必須是專家以機構(gòu)的名義對外執(zhí)業(yè)的情況之下，若專家以私人身份為業(yè)務(wù)行為而致使第三人遭受損害的不在此列。（2）專家自身承擔責任在我國雖然大多情況是由專家機構(gòu)承擔責任的，但也有以其自身名義為行為且自己來承擔相應(yīng)責任的專家。比如我國目前允許醫(yī)師以個人名義開設(shè)診所的情況下，該醫(yī)師則應(yīng)該作為專家責任中的一種責任主體。我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第19條規(guī)定：“申請個體行醫(yī)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，須經(jīng)注冊后在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中執(zhí)業(yè)滿五年，并按照國家有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)；未經(jīng)批準，不得行醫(yī)。”這其實是國外法律中所規(guī)定的專家責任，如《埃塞俄比亞民法典》第2031條（2）：“如果考慮到其職業(yè)活動的科學事實或既定的規(guī)則，他犯有確鑿無疑的不知其已為構(gòu)成的不慎或疏忽，他應(yīng)當承擔責任”。此外，還有一種值得討論的情況是專家的執(zhí)業(yè)機構(gòu)為合伙組織的情形。這種情況又包括兩種可能。其一，該專家不屬于合伙組織的合伙人。此情況下就按合伙組織承擔責任理解即可。其二，該專家是合伙組織的合伙人。一種觀點認為，根據(jù)合伙的理論，合伙人共同對外承擔連帶責任，所以合伙組織中執(zhí)業(yè)的專家，在對外行為時造成損害雖先由合伙組織承擔責任，但實質(zhì)上仍然是專家自己承擔責任，這種責任為直接責任，與內(nèi)部責任相區(qū)分。另一種觀點認為，服務(wù)對象因?qū)＜业穆殑?wù)行為遭受損害后，既可對合伙型專家執(zhí)業(yè)機構(gòu)享有請求權(quán)，也可對致害的專家享有請求權(quán)。后者可解釋為專家執(zhí)業(yè)機構(gòu)對致害專家的追償權(quán)的變相行使。但是無論哪種觀點均可以在前述兩種角度中得以解釋。可以說，承擔主體的二分法是我國專家責任規(guī)制的立足點所在。

二、專家對第三人侵權(quán)責任的立法規(guī)制

（一）現(xiàn)有立法草案中有關(guān)專家對第三人責任的規(guī)定及評析我國《侵權(quán)責任法》中規(guī)定了醫(yī)療損害責任，但是僅僅規(guī)定了醫(yī)師專家對于患者的責任，并未系統(tǒng)地、全面地規(guī)定專家對于第三人應(yīng)承擔的責任。所以本文對于專家對第三人責任立法的分析主要是基于相關(guān)的立法草案。1《.侵權(quán)責任法草案專家建議稿》中的相關(guān)規(guī)定該《建議稿》第91條到第95條是對于專家責任的規(guī)定，其中涉及專家對第三人責任的可以歸納為以下幾個方面：（1）肯定了專家單獨、共同對第三人侵權(quán)的法律責任；（2）肯定了執(zhí)業(yè)機構(gòu)的替代責任，并規(guī)定了除外條款；（3）肯定了專家的高度注意義務(wù)、忠實義務(wù)和保密義務(wù)；（4）肯定了專家不實陳述的推定過錯，以及相對于直接責任人的補充責任。《中華人民共和國侵權(quán)責任法司法解釋草案建議稿（修改稿）》中第168條的規(guī)定僅是對上述規(guī)定的部分擷取，沒有突破以上規(guī)定的范疇。2《.中國民法典•侵權(quán)行為編草案建議稿》中的相關(guān)規(guī)定中國民法典立法研究課題組《中國民法典•侵權(quán)行為編草案建議稿》中第40條到第46條是關(guān)于專家責任的規(guī)定，其中涉及專家對第三人責任的可以歸納為以下幾個方面：（1）肯定了專家單獨、共同對第三人侵權(quán)的法律責任；（2）肯定了執(zhí)業(yè)機構(gòu)的替代責任，并規(guī)定了執(zhí)業(yè)機構(gòu)的追償權(quán)；（3）肯定了專家的高度注意義務(wù)、忠實義務(wù)和保密義務(wù)，并細致規(guī)定了三種義務(wù)的具體含義；（4）肯定了專家不實陳述的推定過錯，并規(guī)定了受害人舉證的表面證據(jù)標準；（5）細致規(guī)定了醫(yī)療損害責任。3《.綠色民法典草案》中的相關(guān)規(guī)定《綠色民法典草案》之“侵權(quán)行為之債”中的第1581條到第1586條是對于專家責任的規(guī)定，但是其對于專家對第三人責任的規(guī)定較少，僅有第1585條規(guī)定“注冊會計師因輕過失或最輕過失違反法律、執(zhí)業(yè)準則或職業(yè)道德，造成委托人或第三人損害的，應(yīng)承擔損害賠償責任”。4.對上述規(guī)定的簡單評析《侵權(quán)責任法草案專家建議稿》與《中國民法典•侵權(quán)行為編草案建議稿》中的相關(guān)規(guī)定各有千秋。《侵權(quán)責任法草案專家建議稿》特別規(guī)定了除外條款和專家對于直接責任人的補充責任；《中國民法典•侵權(quán)行為編草案建議稿》特別規(guī)定了執(zhí)業(yè)機構(gòu)的追償權(quán)、三種義務(wù)的具體含義、受害人舉證的表面證據(jù)標準，并且細致規(guī)定了醫(yī)療損害責任。《綠色民法典草案》中對于專家對第三人責任的規(guī)定僅限于注冊會計師，范圍過于狹窄，而且規(guī)定內(nèi)容過于簡單。

（二）對《侵權(quán)責任法》的立法建議如前文所述，我國《侵權(quán)責任法》僅規(guī)定了醫(yī)師專家對患者所應(yīng)承擔的醫(yī)療損害責任，沒有系統(tǒng)地、全面地規(guī)定專家對第三人的責任。根據(jù)現(xiàn)有草案的相關(guān)規(guī)定以及我國司法現(xiàn)實，借鑒外國立法經(jīng)驗和法律學說，筆者試著提出以下方面的建議。1.作出總括規(guī)定規(guī)定涵蓋專家對于委托人的侵權(quán)責任和專家對于第三人的侵權(quán)責任的總括性規(guī)定。現(xiàn)有《侵權(quán)責任法》僅涉及醫(yī)療損害責任，從種類上說醫(yī)療損害責任僅是專家責任的一個方面，而且僅涉及委托人，不涉及第三人，這一修改是根本性的，意味著我國民法體系從整體上接納了專家責任。2.規(guī)定過錯推定規(guī)定專家責任的過錯責任，并且明確其屬于過錯推定。如前文所述，過錯推定可以很好地平衡雙方的利益，而且符合民法的基本精神和基本原則。另外可以參考《侵權(quán)責任法草案專家建議稿》中補充責任的規(guī)定。補充責任來源于大陸法系民法理論中的不真正連帶責任，一定意義上可以認為補充責任是不真正連帶責任之中的一種特殊情形。而二者的根本區(qū)別，正如楊立新教授所說“：補充責任的唯一法律特征，就是產(chǎn)生的數(shù)個請求權(quán)存在順序的區(qū)別，權(quán)利人必須首先行使順序在先的請求權(quán)”。將補充責任適用于專家對于第三人的侵權(quán)責任也將有利于平衡雙方的利益。3.規(guī)定替代責任這方面的規(guī)定可以在現(xiàn)有《侵權(quán)責任法》第54條：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任”的規(guī)定上擴展其范圍修改而成。這里需要注意一點，就是關(guān)于專家個人執(zhí)業(yè)的情況。雖然理論上可以通過《侵權(quán)責任法》中一般侵權(quán)行為的規(guī)定調(diào)整，但是在對替代責任作出規(guī)定的同時對專家個人承擔侵權(quán)責任的情況作出特別規(guī)定，也不失為一種可供借鑒的思路。4.規(guī)定信賴利益將信賴規(guī)定為專家承擔對第三人侵權(quán)的義務(wù)前提。這方面可以參考《侵權(quán)責任法草案專家建議稿》第95條第一款的規(guī)定：“負有信賴義務(wù)的專家提供不實信息或不當咨詢意見使受害人遭受損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任，但能夠證明自己無過錯的除外。”5.采納總分結(jié)構(gòu)我國《侵權(quán)責任法》在布局上采取的就是一般條款與類型化相結(jié)合的立法模式。具體到專家責任，也可以采用這種一般與特殊相結(jié)合的立法模式。當然，這種總的架構(gòu)是適用于專家對第三人侵權(quán)和對委托人侵權(quán)的總的專家責任規(guī)定的。這一方面是與《侵權(quán)責任法》的立法架構(gòu)相符合，另一方面也是與專家責任之責任主體多元化的現(xiàn)實符合的。

三、結(jié)語

專家責任是特殊侵權(quán)行為的主要類型之一，而專家對于第三人侵權(quán)的責任不僅是專家責任的重要方面，也是純粹經(jīng)濟損失中可賠償?shù)奶厥獠糠帧Ｃ鞔_專家對第三人侵權(quán)責任的性質(zhì)及規(guī)制模式，不僅具有較大理論意義，對于相關(guān)立法也具有其現(xiàn)實意義。相信隨著我國民法尤其是侵權(quán)法研究的繁榮以及我國立法的不斷完善，專家對第三人侵權(quán)的責任問題必將得到更深入的研究和更恰當?shù)囊?guī)定。

作者：楊梅王肅之單位：南京師范大學河北師范大學