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一、現(xiàn)有法律制裁體系格局缺陷：中間缺位
三級(jí)并存的法律制裁體系特點(diǎn)，決定了勞教制度有其合理的存在空間。但是基于勞教制度設(shè)計(jì)之初所遺留下來的各種缺陷，如立法剛性不足、司法審查程序設(shè)計(jì)缺位、勞教時(shí)間過長等原因，使其逐漸成為了地方政府或者官員打壓上訪人員、維穩(wěn)的利器，侵犯人權(quán)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。對(duì)此，十八屆三中全會(huì)果斷廢除了勞教制度，這固然是我國法制進(jìn)步的表現(xiàn)，但不可避免地造成了我國法律制裁體系格局的缺陷：對(duì)中間違法行為處罰的結(jié)構(gòu)性缺位。其具體表現(xiàn)在三個(gè)方面。
（一）處罰范圍的中間缺位勞教制度適用對(duì)象主要為兩類行為人。一是治安違法人員，其多次違反治安管理處罰法，屢教不改，治安管理處罰不足以懲戒，刑法上又沒有相應(yīng)罪名，如多次從事活動(dòng)的人員。二是“刑法邊緣行為”人，即形式符合某一罪名但構(gòu)不成刑法上的罪，所謂“大法不犯、罪錯(cuò)不斷、危害治安、百姓憎惡、法院難辦”的一類刑法邊緣族。③如，多次打架斗毆均只造成行為人輕微傷，不能以故意傷害罪處罰，但同時(shí)又不能構(gòu)成尋釁滋事罪。這些違法者均屬于那種“惡行”（罪量）不大，但“惡習(xí)”（人身危險(xiǎn)性）較強(qiáng)的人。他們的行為不能納入刑法的調(diào)整范圍，但僅依《治安管理處罰法》進(jìn)行行政處罰又不足以抑制其再犯。因此，勞教廢除后，依據(jù)現(xiàn)行的法律制裁體系，無法對(duì)這兩類行為（中度違法行為）給予合理的處理，造成了我國法律制裁體系處罰范圍上的中間缺位。
（二）處罰措施嚴(yán)厲等級(jí)上的中間缺位拋卻制裁措施的法律性質(zhì)，原有法律制裁體系框架下針對(duì)人身自由的處罰措施主要有三種：一是監(jiān)管最為嚴(yán)密、完全封閉的監(jiān)禁處罰措施，即自由刑、拘役。這些處罰措施將行為人與社會(huì)隔離，以強(qiáng)制勞動(dòng)為主要處罰手段，教育功能偏弱（不以授課或者傳授生存技能為主），懲罰性較強(qiáng)。二是短期監(jiān)禁（行政拘留）和監(jiān)管最為寬松、完全社會(huì)化的處罰措施，即管制、緩刑和社區(qū)矯正。行政拘留的期限過短，懲罰性較弱。社會(huì)化處罰措施完全將行為人放在社會(huì)，以司法工人員的監(jiān)管為主要處罰手段，教育功能較強(qiáng)（要求行為人定期報(bào)告近況和改造感受、組織授課、參加公益活動(dòng)等），懲罰功能最弱。三是監(jiān)管相對(duì)寬松并且相對(duì)社會(huì)化的監(jiān)禁處罰措施，即勞教制度。按照勞教制度設(shè)計(jì)之初的要求，勞教并非完全將人與社會(huì)隔離，勞教人員在執(zhí)行一段時(shí)間后，每周可以請(qǐng)假回家；其教育性較強(qiáng)，勞教法規(guī)明確規(guī)定每天教育（上課）的時(shí)間不能少于3小時(shí)，參加勞動(dòng)的應(yīng)當(dāng)發(fā)付勞動(dòng)報(bào)酬，周末應(yīng)當(dāng)休息，會(huì)客較為便利，通信自由基本不受限制。因而它是一種輕于監(jiān)禁刑的處罰措施。但是基于1997年《刑法》的修改以及近年來寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策（與嚴(yán)打相對(duì)）的貫徹，越來越多的罪犯被處以較輕的自由刑（3年以下有期徒刑或者拘役）。而由于勞教制度改革滯后，在實(shí)際執(zhí)行中又走向異化，懲罰性有所加強(qiáng)，勞教時(shí)間長于自由刑的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。但這仍不能從整體上否認(rèn)它是一種輕于監(jiān)禁刑、重于社會(huì)化處罰措施和行政拘留的中間措施，在一定程度上彌補(bǔ)了我國有期監(jiān)禁刑偏重、社會(huì)化處罰措施和行政拘留偏輕的缺陷。而勞教制度廢除之后，將造成處罰措施嚴(yán)厲等級(jí)上的中間缺位。
（三）處罰措施執(zhí)行內(nèi)容的中間缺位。監(jiān)禁刑完全將犯罪人與社會(huì)隔離，其執(zhí)行內(nèi)容以無償?shù)膹?qiáng)制勞動(dòng)為主，它適用于危害嚴(yán)重、主觀惡性較大的罪犯。管制、社區(qū)矯正等處罰措施完全將犯罪人放在社會(huì)改造，其執(zhí)行內(nèi)容以監(jiān)管、教育為主，強(qiáng)制性較差，它適用于危害不大、主觀惡性較小的罪犯。但實(shí)踐中并非只有這兩類罪犯，還有一種客觀危害不大但主觀惡性較大的罪犯。他們還沒有鑄成大錯(cuò)，對(duì)其加強(qiáng)其思想教育和引導(dǎo)，有利于其回歸社會(huì)。由于其人身危險(xiǎn)性較大，必須將其與社會(huì)隔離，但又不能完全長時(shí)間隔離，因?yàn)檫@樣既不利于其社會(huì)化改造，也不符合罪刑均衡原則。這就需要一種教育功能較強(qiáng)，同時(shí)監(jiān)管相對(duì)寬松的監(jiān)禁處罰措施（西方國家一般稱之為半監(jiān)禁）。顯然，監(jiān)禁刑過嚴(yán)，而且教育功能不足；管制、社區(qū)矯正等社會(huì)化處罰措施雖以教育、感化為主，但又明顯偏輕，不足以防止其再犯。唯有勞教制度兼具教育和隔離功能，即勞教作為特殊學(xué)校，它的教育機(jī)制、教育方式應(yīng)當(dāng)具有學(xué)校的性質(zhì)。①勞教所通常配備必要的師資力量、教學(xué)場所、教學(xué)設(shè)備以及學(xué)習(xí)用書，并安排必要的教育時(shí)間，進(jìn)行法律常識(shí)、思想道德修養(yǎng)、人生觀、愛國主義和形勢(shì)政策教育以及文化教育、職業(yè)技術(shù)教育，同時(shí)開展多種形式的文藝、體育等輔助教育活動(dòng)，這有利于罪犯的教育改造。同時(shí)，其寬松的監(jiān)禁特點(diǎn)（即隔離一段時(shí)間后可以每周請(qǐng)假回家），既足以防止其再犯，又有助于其社會(huì)化改造。勞教制度廢除之后，我國兼具教育和隔離功能的處罰措施就會(huì)處于缺位狀態(tài)，必然造成我國處罰措施執(zhí)行內(nèi)容上的中間缺位。
二、未來法律制裁體系格局前瞻：兩級(jí)補(bǔ)缺
綜上可以看出，在原有刑罰制度——?jiǎng)诮讨贫取姓幜P制度三級(jí)法律制裁體系并存在的格局下，勞教制度發(fā)揮著不可忽視的作用。它使我國規(guī)范違法犯罪行為的法網(wǎng)更為嚴(yán)密，相應(yīng)的處罰措施也呈現(xiàn)為較緩和的由高到低的排列順序，各類制裁措施執(zhí)行內(nèi)容的多樣化也適應(yīng)了不同違法犯罪行為的不同特點(diǎn)，因此較具科學(xué)性。隨著勞教制度的廢除，我國三級(jí)法律制裁體系并存的格局也被打破，制裁體系結(jié)構(gòu)性的缺位也便出現(xiàn)。筆者推斷，在不遠(yuǎn)的將來必將對(duì)當(dāng)前的法律制裁體系進(jìn)行調(diào)整，以彌補(bǔ)勞教廢除后所造成的法律制裁體系和制裁措施的結(jié)構(gòu)性缺位。否則，會(huì)造成我國治安形式的惡化。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將原有勞教制度調(diào)整的“中度違法行為”全部納入到刑法的調(diào)整范圍，從而形成刑事處罰——行政處罰兩級(jí)法律制裁體系的格局，以彌補(bǔ)勞教制度廢除后的缺陷。
（一）納入刑法調(diào)整范圍的緣由依據(jù)現(xiàn)代法治國家程序公正原則的要求，剝奪一個(gè)人的權(quán)利（尤其是人身自由），必須以獨(dú)立于控訴方的法院的公正審判為前提。這樣能夠有效地限制國家權(quán)力的濫用，防止侵犯人權(quán)現(xiàn)象的出現(xiàn)。由于對(duì)犯罪的追訴即刑事審判活動(dòng)，均是以法官的獨(dú)立裁判為前提進(jìn)行，最能體現(xiàn)程序的公正性，因此西方絕大多數(shù)國家將剝奪人身自由的措施納入到刑事法的調(diào)整范圍。反觀我國勞教制度走向異化的重要原因，就是將該制度設(shè)計(jì)為一種獨(dú)立于刑法的處罰措施，不能按照刑事訴訟法的審判程序決定行為人的勞教罰。相反，其決定程序幾乎完全是按照行政處罰的審批程序設(shè)計(jì)，體現(xiàn)了行政程序高效快捷的特點(diǎn)，但這必然以犧牲公正為代價(jià)。如，其申請(qǐng)主體和決定主體均為公安機(jī)關(guān)，救濟(jì)途徑也只能以行政復(fù)議或者行政訴訟的方式進(jìn)行事后救濟(jì)，雖然根據(jù)1987年《人民檢察院勞教檢察工作辦法》的規(guī)定，人民檢察院可以對(duì)勞教的決定和執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督，但這仍然是一種事后監(jiān)督，至于其審批的環(huán)節(jié)，檢察機(jī)關(guān)無權(quán)介入。2002年4月12日的《公安機(jī)關(guān)辦理勞動(dòng)教養(yǎng)案件規(guī)定》，就勞教案件的審批環(huán)節(jié)引入了聆訊制度，但仍不能改變由公安機(jī)關(guān)一家決定、缺乏監(jiān)督的現(xiàn)狀。那么，程序設(shè)計(jì)的缺陷，再加其立法剛性不足（可以隨意擴(kuò)大適用對(duì)象），勞教制度為地方府官員所利用，成為其維穩(wěn)、打壓上訪官員的工具也便不足為奇。因此，勞教廢除之后，應(yīng)當(dāng)加快現(xiàn)有刑事立法的改革，增加輕罪設(shè)置和輕罪處罰措施，堅(jiān)決將原有勞教制度適用對(duì)象全部納入到刑法的調(diào)整范圍，以實(shí)現(xiàn)對(duì)任何人剝奪人身自由，都必須經(jīng)過法院的公正裁判。在筆者看來，這不是刑法的無度擴(kuò)張，而是保障人權(quán)的必然要求。
（二）具體改革方案1．降低《刑法》罪量標(biāo)準(zhǔn)，增加犯罪類型。我國《刑法》規(guī)定了451種犯罪，雖然涉及到了社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，但與其他國家動(dòng)轍幾千（如有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，英國大約有7200種犯罪）①的犯罪類型相去甚遠(yuǎn)。這無疑與我國犯罪概念中定量因素的存在有關(guān)，即只有具有較嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為才能納入刑法的調(diào)整范圍。原有勞教制度調(diào)整的一些行為或者由于其本身就不具有較嚴(yán)重的社會(huì)危害性而不能納入刑法的調(diào)整范圍（刑法沒有相應(yīng)犯罪的規(guī)定）；或者其行為在量上沒有達(dá)到一定的嚴(yán)厲程度而不能納入到刑法的調(diào)整圍范圍（刑法規(guī)定了相應(yīng)的犯罪，但沒有達(dá)到罪量的要求）。這就決定了我們?cè)趯?duì)現(xiàn)行《刑法》的調(diào)整應(yīng)從兩個(gè)方面入手：一是增加新的犯罪類型，將那些原有勞教制度調(diào)整的、刑法沒有相應(yīng)罪名但人身危險(xiǎn)性較大的違法者，即惡行雖不嚴(yán)重，但已形成惡習(xí)，經(jīng)多次治安處罰仍然不思悔改的屢犯者，納入到刑法的調(diào)整范圍。二是對(duì)于《刑法》中已有的犯罪降低罪量（惡行）標(biāo)準(zhǔn)，增加反映行為人人身危險(xiǎn)性（惡習(xí)）的考量因素。即將現(xiàn)行某些犯罪規(guī)定的數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重的罪量標(biāo)準(zhǔn)降低，同時(shí)加入反映人身危險(xiǎn)性的構(gòu)成要素，擴(kuò)大其處罰范圍。如此一來，原有勞教制度調(diào)整的兩類行為便均納入了刑法調(diào)整范圍。實(shí)際上，最高司法機(jī)關(guān)為彌補(bǔ)勞教制度廢除后所造成的處罰間隙已頒布了兩個(gè)司法解釋，即2013年4月4日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》和2013年4月27日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》。其內(nèi)容均是降低了這兩個(gè)犯罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)（犯罪數(shù)額減半），同時(shí)增加了對(duì)人身危險(xiǎn)性的考量因素，已將原勞教制度調(diào)整的部分行為納入到了刑法的調(diào)整范圍。2．建立監(jiān)管相對(duì)寬松的監(jiān)禁性處罰措施。犯罪的嚴(yán)厲程度不同，行為人的人身危險(xiǎn)性也有所不同，對(duì)其適用的監(jiān)管措施的嚴(yán)厲程度也應(yīng)當(dāng)有所差異。輕罪、重罪的劃分有時(shí)只是量上的區(qū)別，不可能根據(jù)其危害的輕重程度將其絕對(duì)劃分為只能適用于監(jiān)禁刑的罪犯和只能適用于社會(huì)化處罰措施的罪犯，還有相當(dāng)一部分罪犯處于兩者的中間狀態(tài)，即處以監(jiān)禁刑過重，不利于其矯正和社會(huì)化改造；處以社會(huì)化處罰措施又明顯較輕，不足以防止其再犯。正是基于上述原因，世界上大多數(shù)國家依監(jiān)獄的監(jiān)管嚴(yán)厲程度不同，將其分為多種等級(jí)，如美國將監(jiān)獄分為最高警戒監(jiān)獄、中等警戒監(jiān)獄和最低警戒監(jiān)獄三個(gè)等級(jí)，①以適用于人身危險(xiǎn)性等級(jí)不同的罪犯。有些國家還設(shè)有半監(jiān)禁刑，如德國、比利時(shí)等國家設(shè)有周末監(jiān)禁制度，②以處理那些人身危險(xiǎn)性處于模糊地帶（監(jiān)禁刑過重，非監(jiān)禁刑過輕）的犯罪分子。我國原有勞教制度實(shí)際上是一種監(jiān)管相對(duì)寬松，以教育為主、懲罰為輔并且具有半監(jiān)禁性質(zhì)（勞教一段時(shí)間后周末可以請(qǐng)假回家）的處罰措施，在一定程度上彌補(bǔ)了我國監(jiān)獄不劃分等級(jí)并且沒有設(shè)立半監(jiān)禁處罰措施的缺陷。而勞教制度廢除之后，這一缺陷更加明顯。因此，我們?cè)趯?duì)《刑法》的處罰范圍進(jìn)行調(diào)整后，還應(yīng)設(shè)立一種專門適用于輕罪的處罰措施。對(duì)此，筆者設(shè)想如下：基于原有勞教制度適用的對(duì)象（也是擬修改后《刑法》的調(diào)整對(duì)象）均是罪行不重、但惡習(xí)（人身危險(xiǎn)性）較大的罪犯，對(duì)他們加強(qiáng)教育更有利于其改造，對(duì)他們適用監(jiān)管相對(duì)寬松并且半社會(huì)化的處罰措施，更有利于他們改造并順利回歸社會(huì)。那么，以此為指導(dǎo)，擬建立的適用于輕罪半監(jiān)禁處罰措施應(yīng)當(dāng)具有以下特點(diǎn)：第一，鑒于輕罪屬于原有犯罪行為與行政違法行為的中間狀態(tài)，那么設(shè)立的監(jiān)禁處罰措施其嚴(yán)厲程度應(yīng)當(dāng)高于行政處罰而低于刑罰，其最長期限應(yīng)當(dāng)以不超過6個(gè)月為宜。第二，嚴(yán)格貫徹教育、感化為主的指導(dǎo)方針，明確教育的時(shí)間和內(nèi)容，強(qiáng)化其教育性；嚴(yán)格控制勞動(dòng)的時(shí)間，尊重被罪犯的勞動(dòng)意愿，不強(qiáng)迫任何人參加勞動(dòng)，而且參加勞動(dòng)的應(yīng)當(dāng)給予報(bào)酬，弱化其懲罰性，使其成為真正區(qū)別于傳統(tǒng)監(jiān)禁刑的處罰措施。第三，相對(duì)弱化監(jiān)管的強(qiáng)度。允許家屬每周都來探望，時(shí)間可以限制在一小時(shí)以內(nèi)。其自由通信權(quán)不應(yīng)受到限制。對(duì)于執(zhí)行一定期限改造效果較好的人，可以允許其在周末請(qǐng)假回家一次。第四，建立其與社區(qū)矯正制度的綜合治理關(guān)系。在監(jiān)管期間如果表現(xiàn)良好，人身危險(xiǎn)性降低，不致再危害社會(huì)的，可提前將其放在社會(huì)進(jìn)行社區(qū)矯正，幫助其回歸社會(huì)。
作者：李程 李會(huì)彬 單位：日本早稻田大學(xué)法學(xué)研究科二年級(jí)博士生 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院 2012 級(jí)刑法專業(yè)博士研究生