論憲法對行政訴訟的涵攝范文

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美國在英國憲政的基礎上用一部成文憲法典將憲政又推進了一步，并造就了發達的訴訟制度，而在建立較早的憲法訴訟的保駕護航下，包含于普通訴訟的行政訴訟也如虎添翼。此后，在多次憲政危機中，行政訴訟總以憲政衛士的身影交融于其中。尤其是在進入壟斷資本主義之后，由于大量同時握有立法權、行政權、司法權的獨立管制機構的出現，傳統的憲政結構遭到破壞，獨立管制機構在實現治理職能的同時也廣受爭議，于是勢必要加強行政訴訟對其進行控制，行政訴訟就此被委以了解決憲政難題的重任。新政時期，最高法院代表的舊的憲政制度與總統代表的新的憲政基礎之間發生了嚴重沖突，面對勢不可擋的憲政變化，法院對新政的限制以失敗告終，但在遭遇憲政層面的挫敗后，始終未放棄控制行政權的最高法院在行政訴訟中發展出“正當法律程序”原則，試圖通過對行政程序的控制來實現對行政權的控制。“正當法律程序”原則不僅加強了對行政權的控制，同時也通過訴訟擴大了行政執法中公民對行政程序的參與，并以公眾參與增進民主，行政訴訟又一次在憲政面前展現了它強大的助力。

法國憲政與行政訴訟之間展現的又是另一種態勢。法國革命爆發雖早，但因革命跌宕不斷，政局不穩，從1791年至1958年間共出現過15部性質各異﹙包括君主立憲制、帝制、共和制﹚的憲法，憲政根基可想而知。在這樣的憲政挫敗面前，行政訴訟異軍突起在很大程度上彌補了憲政不足。由于行政法院與行政的特殊關系，使其得以在排除立法介入的情形下通過審判發展出一套限制行政權力的判例法，而在憲政缺位時這套判例法甚至是保證行政機關依法行政的唯一法律。不僅如此，行政法院還繼承了其前身國家參事院的咨詢職能，在違憲審查尚未建立時通過審查政府送交的法律草案的合憲性、合法性及合理性，在一定范圍內履行著憲政職能。行政法院的上述實踐為此后建立的憲法委員會提供了豐富的憲政經驗與實踐基礎。可以說，法國行政訴訟帶動、促進了法國憲政的發展。德國憲政與行政訴訟起步相對較晚，但從1848年三月革命后頒行的《法蘭克福憲法》到《魏瑪憲法》再到《基本法》，行政訴訟的發展與憲政發展相伴始終，每一次憲政發展都會帶來行政訴訟的進一步繁榮。發展至今，德國已成為行政訴訟與憲法訴訟銜接得最為清晰、完整，兩者聯動機制最為典型的國家。行政法院與憲法法院分工明確，前者審查合法性問題，在審判中遇有合憲性問題則輸送至憲法法院，行政法院受憲法法院審查結果的約束。于是，憲法法院在合憲性審查中對憲法與法律的解釋便順著行政訴訟與憲法訴訟的銜接通道滲入行政審判中，如此既不斷激活了憲法，又能使行政訴訟獲得憲法的持續的動力支持。盡管普通法院與憲法法院也存在這樣的聯動機制，但行政法院與憲法法院的互動無疑是最顯著的，“因為在法治社會當政府權力廣泛干預社會生活的時候，很多法律的實施﹙特別是政府直接行使權力這方面法律的﹚都會被歸結于憲法問題。”［1］可以說，在許多情況下，是行政法院與憲法法院共同完成了違憲審查任務，行政訴訟與憲政的實現密不可分①。綜觀四國，行政訴訟與憲政可謂交織難分，互動密切，憲政既孕育了行政訴訟，又被行政訴訟助推著，兩者互助互榮。必須承認，我國迄今尚未建立起憲政與行政訴訟之間的良好互動，但我們仍有必要對中國憲政與行政訴訟的關系進行討論。憲政的重大轉折總是發生在政治革命或社會改革之后，革命與改革的態勢決定了憲政的生成形態。相比美國獨立革命的保守性②而言，新中國的革命無疑又太過徹底了，全體利益的高度一致性使得在制約與妥協中產生的憲政從一開始就缺乏一種生成張力。市場經濟的發展在一定程度上慢慢地分化了這種一體式的版塊結構，不同的利益群體開始出現、成長，可以期待未來在他們間的流動、交流能夠開發出中國憲政的新前景。

從訴訟發達史來說，民事訴訟、刑事訴訟與行政訴訟區別迥異。自人類有社會、有國家起，就存在私人之間的民事糾紛以及私人對他人、對社會的刑事侵害，出于防止社會、國家被顛覆的目的，自始就需要存在一個居中裁決這類糾紛的機構，這類機構可能是法院，也可能是法院之外的組織。也就是說，對民事案件、刑事案件的審判權是伴隨國家始終的，是一個國家得以維持的必要條件。民事審判權、刑事審判權更多地是一種社會權、管理性權力，是保證社會秩序所必須的權力形式［2］。行政訴訟則不同，它不是伴隨著國家的建立即產生的。通說認為，西方國家行政訴訟濫觴于資產階級革命之后，即便如學者所證，行政訴訟可以溯源至中世紀［3］，其歷史也比國家存在的歷史短得多。中國古代司法、行政不分，民事案件、刑事案件由官府審理，雖然也存在針對“官家”的“告御狀”、御史制度以及訴至“欽差大人”等類似民告官制度，但這些制度并非作為一種常態存在，而且更多地屬于行政監察的范疇，最終告訴結果也直接指向官員個人，常表現為官員的降職、罷官等行政處分。另一方面，即便截至目前，世界上尚有國家仍未建立行政訴訟制度。由此可見，民事審判﹙權﹚、刑事審判﹙權﹚與行政審判﹙權﹚之間必然存在某種內在的性質差異。民事審判、刑事審判是國家權力對社會事務的管理，它們內含于國家的職能當中，而行政審判則是國家司法權力對行政權力的審查，它的存在首先必須依賴一個基本前提，即司法權與行政權的分立。在司法權與行政權合一的時代，行政審判是不可想象的，它要么會像中國古代那樣直接由行使權力的官員個人來負擔國家行政的后果與責任，要么會因破壞訴訟中最基本的兩造對等與居中裁判而使審判公信全無。眾所周知，國家權力的分立盡管具有巨大的理性優勢，但并不是不言自明、自始即有的歷史存在，它是人類發展到一定階段，經由洛克、孟德斯鳩等啟蒙思想家的倡導才被人們逐漸接受并自覺融入國家政制的構建當中的。它不是一種客觀存在，而是一種人為設計，這種設計因更符合國家對善的追求，才在與其他政制的較量中得以保留下來。但權力分立的事實本身并不能促成行政審判的產生，它甚至在權力之間構筑了堅實的藩籬而排斥行政審判，因為按照分權理論，立法、行政、司法自成體系，職能確定，“政府的每個部門都一定要限于行使自己的職能，不允許侵蝕其他部門的職能。進而，組成這三個政府機構的人員一定要保持分離和不同，不允許任何個人同時是一個以上部門的成員。”［4］

然而權力必然導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗，權力必須受制約，這是萬古不變的真理，權力在分立之外還需受制約。而對于現在被公認為制約行政權的最佳方式———司法制約而言，也是一個人為選擇的結果。因為在選擇權力制約模式時，按照人民主權理論，在三權中可能具有優位的只能是立法權，由代表民意的立法權承擔對行政權的主要制約職能應當是最合理的，但出于制約時效、制約風險的考量，建立了行政訴訟的絕大多數國家最終選擇了司法權來經常地實施對行政權的監督、制約。行政訴訟基于權力分立與制衡理論而產生，這一理論是人類的一大創設，并非對客觀規律的發現與總結；司法權因“選擇”而成為制約行政權的最佳角色。可見，從行政訴訟制度的存在基礎，到司法權實際地擔當制約行政權的結果，都是一個人為創設、選擇的過程。可以說，國家對伴隨人類生活相始終的民事糾紛、刑事糾紛的解決是一種“自生自發的秩序”，而通過政治創設實現的司法權對行政權的制約﹙即行政訴訟實踐﹚則是一種“理性構建的秩序”［2］，行政訴訟因此與民事訴訟、刑事訴訟存在本質上的區別。正因如此，世界各國無不將民事審判權、刑事審判權交由普通法院﹙司法機關﹚行使，而對于行政訴訟我們至少可知四種不同模式———普通法院以普通程序審理、隸屬于司法系統的獨立行政法院審理、隸屬于行政系統的行政法院審理、法院內部行政審判庭審理。可以說，從民事訴訟、刑事訴訟到行政訴訟是人類認識上、主體性上的一個質的飛躍，是從生存需求到善的生活的需求的提升，前兩者懲罰的是侵害他人利益乃至社會利益、公共利益、國家利益的個人①，而后者則將國家拉下神壇，通過將其擬制為“公法人”而承認國家也會犯錯，懲罰對象由個人轉向國家，并通過政制設置與法律擬制對遭受國家侵害的個人予以救濟。更進一步說，民事審判權、刑事審判權作為社會權、管理性權力是法院固有的權力，法律對該權力只是予以確認與規范；而行政審判作為一種政治性安排并非法院固有的權限，它是國家法律為設定對行政權的制約，從而擬定一法律主體對之進行的法律上的控制形式，它需要法律的明確授予與創設［5］。至于如何創設，則由各國擇情而立。回觀我國政體，由于我國不實行三權分立與制衡制，而實行人民代表大會制及民主集中制原則，國家一切權力屬于人民，人民行使權力的機關是全國和地方各級人民代表大會，行政機關、司法機關由它產生，受它監督、對它負責，兩者平行且同時受制于立法機關，也就是說，以司法權制約行政權的行政審判在我國面臨著天然存在根基的挑戰。在這樣的情形下，后天性的法律層面的人為創設就顯得尤為重要，其中最為重要的是作為國家根本法的憲法創設。

作為國家根本法的憲法對權利與權力持有不同的邏輯，它對兩者而言分別是權利保障書與權力限制書，但在我國似乎有將這兩種不同的邏輯相互顛倒的傾向。對于權利而言，不論是實然權利還是應然權利，憲法對其的規定不需要是周延的，因為憲法是人權和公民權利的產物，而不是相反［6］，個人權利不是來自憲法，而是先于憲法存在的。在此需要駁斥中國目前存在的一種慣常思維方式，即但凡某項公民權利未得到切實保障就要歸咎于憲法規定的缺失，最終解決之道必定逃不脫要在憲法中明確規定此項權利。這其實是對憲法性質以及憲法與權利關系的誤讀，憲法未予規定不能成為對權利不予保障的理由，憲法規定并非權利受保障的必要條件，對此美國憲法第九修正案作出了最為經典的詮釋：“本憲法對某些權利的列舉，不得被解釋為否定或輕視由人民保留的其他權利”。這種在“天賦人權”觀下建立起的權利本身的周延性意識在中國還是較欠缺的，我國目前似乎仍然停留在“憲法賦人權”的權利意識階段。與此不同，對實然的權力而言，憲法必須是周延的，政府﹙廣義上的﹚只能擁有并嚴格執行憲法規定的、授予的權力而不得逾越。行政審判權作為一項重要的國家權力事關權力間的平衡、良性發展，理應在規劃國家權力配置的憲法中得到規定，且這一憲法性規定的作用并不止于規定本身，因為憲法在調整普通公民之間關系的普通法律立法領域以及調整公民與政府之間關系的行政法律立法領域發揮著不同的作用。“憲法對普通法律立法的作用主要是提供立法的程序規則，對普通法律的具體規則的制定，憲法基本上不提供實際的指導規則……近代憲法對這類法律的意義在于，此后，依據憲法規定，它們需要由人民通過其代表并按憲法所規定的程序規則制定，從而使這類法律規范能夠體現人民的真實利益和意志。”［7］但對于行政法律而言，由于憲法與行政法在價值取向、調整范圍上的一致性，英國著名行政法學者韋德甚至認為：“實際上，整個行政法學可以視為憲法學的一個分支，因為它直接來源于法治下的憲法原理、議會主權和司法獨立”［8］，因此，與普通法律不同，憲法對行政法律的具體規定具有直接決定作用。也就是說，民事審判權、刑事審判權在憲法規定中的缺失不可與行政審判權的缺失同日而語，前者由于與憲法沒有實質性銜接，其與憲法之間也就不存在一個養分輸入通道，而后者則需要通過與憲法的內在銜接通道不斷地從憲法、憲政中汲取養分。需要進一步明確的是，強調憲法對行政審判權的規定不應停留在靜態的法律規定層面，我們更需要關注的是蘊含著最深沉的限權理念與政府守法理念的憲法為行政審判權的行使所提供的動力機制。

我國憲法對行政訴訟的涵攝

憲法對行政訴訟制度的涵攝主要應當包括以下三個方面：第一，權力受限的理念，即法治原則，這是現代法治國家約束權力的思想前提；第二，對公民權利的保障以及權利受損后提供救濟的規定，在訴訟領域受救濟權即表現為訴權的規定；第三，公民訴至法院后法院能夠審理，即司法審查行政的權力。以下分別從上述三方面揭示我國憲法對行政訴訟的涵攝情形。

﹙一﹚法治原則

首先，從憲法序言來看，不能說它已完全擺脫了權力本位的痕跡，“序言多少類似執政黨的史績和政治綱領，或者多少是從執政黨和國家—政府‘治國安邦’的視角上的陳述”［6］。憲法第5條第4款、第5款對一切國家機關、武裝力量、各政黨等組織必須遵守憲法和法律，否則必須予以追究，以及任何組織或個人不得有超越憲法和法律的特權的規定似乎可以作為權力受限的總原則。第27條關于機關和公務員制度的規定：“一切國家機關和國家工作人員必須……經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務”盡管不是以一種規范化的法律語言進行表達的，但我們似乎可以從中解釋出以下內容：就行政執法領域而言，國家機關與工作人員經常保持同人民的密切聯系意為加強行政主體與作為相對人的公民、法人和其他組織間的互動，擴大相對人對行政程序的參與；傾聽人民的意見和建議一方面也含有公眾參與的意味，另一方面則與“接受人民的監督”一道保障了公民的監督權，為了監督行政機關及其工作人員，公民可提起行政復議或行政訴訟；努力為人民服務是對行政權行使目的的標示與限制。總之，該條款從行政方式、行政目的以及行政責任三方面對行政權的行使進行了規范。然而，具體至國家機關的職權規定時，我國憲法卻對全國人民代表大會及其常委會以及國務院的職權范圍沒有作出限制性規定，反而授予了寬泛的“剩余權力”。憲法第62條對全國人大職權的規定留有一兜底條款：“應當由最高國家權力機關行使的其他職權”，第67條規定全國人大常委會在憲法明確規定的職權之外保留有全國人大授予它的其他職權，第89條同樣規定國務院在行使憲法明定的職權之外還可行使全國人大及其常委會授予的其他職權。像我國憲法這樣明確授予國家機關“剩余權力”的情形是不多見的，這一方面恐怕是基于權力本位理念的殘留，另一方面則可能是對人民主權論的過分執著而將代表全體人民權力和民意的最高國家權力機關神化了，因為從上述規定可知，除了全國人民代表大會是自身剩余權力的權力源之外，全國人大常委會的剩余權力源自全國人大，國務院的剩余權力源自全國人大及其常委會，而全國人大有權改變或撤銷全國人大常委會不適當的決定，也就是說國務院的剩余權力最終也源自全國人大。應當說，全國人大常委會與國務院的剩余權力雖然寬泛，但并不是毫無羈束的，立憲者試圖通過最高國家權力機關本身的善來證成被授予的“剩余權力”的善，殊不知，任何權力﹙包括體現民意與人民權力的立法權﹚都不可能是盡善的。總之，無論如何也不能從上述規定中解讀出權力受限的法治原則，從第5條法治國的原則性規定到上述規定，可以說有限政府原則在憲法中沒有被一以貫之，相反，多少透露出權力本位的痕跡①。

﹙二﹚公民權利保障與救濟

憲法對公民權利的規定集中體現在第33條至第50條中，如上所述，憲法與公民權利的關系為公民權利產生憲法，憲法不是公民權利的淵源而是它的結果，因此憲法對公民權利具體內容的規定并不能完全體現憲法對公民權利的保障力度。更能體現憲法的公民權利保障理念的是憲法對它的規定方式，與我國憲法對國家機關“剩余權力”的寬泛規定不同，憲法中并沒有出現對“剩余權利”的規定，從第33條到第50條采取的是一種完全列舉式規定，這樣的規定方式若與前述我國慣行的“憲法賦人權”思維相結合，將對公民權利的保障十分不利。我國憲法中“剩余權力”的規定與“剩余權利”的缺失可謂完全顛倒了“公民法不禁止皆自由”、“政府法無授權皆禁止”的憲政信條。憲法第33條第4款規定：“任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務”，也就是說，公民在憲法上不僅是權利主體，同時還是義務主體。公民負有遵守憲法與法律的義務本無可厚非，憲法第52條至第56條規定的諸項義務也非任何中華人民共和國公民可以推脫，但公民義務在憲法中的出現即是對憲法性質的誤讀，憲法是為保障公民權利而由公民與國家達成的約法，它約束的對象是國家而不是公民，憲法中的諸項義務完全可以通過法律予以落實，它的存在卻模糊、分化了憲法保障公民權利的價值預設。我國憲法對公民基本權利的列舉式規定中并不包括訴權，按照我國目前通說，第41條可視為公民享有訴權的憲法依據，但這種認識正受到越來越多的質疑②。即便這一認識成立，它也只解決了行政訴訟中公民的訴權問題，而沒有解決行政訴訟中其他行政相對人的訴權問題。

﹙三﹚司法審查行政的權力

如前所述，行政審判權作為一種法律創設應當在憲法中被明確表達，此處不再贅述。通觀我國憲法，有可能成為司法審查行政的憲法依據的應當是憲法第5條第4款“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”以及第123條“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關”的規定。但將前者解釋為司法有權審查行政無疑是一種意向性解釋，這樣的解釋不僅可能導致邏輯混亂，并對憲法秩序造成沖擊［9］，而且對于被創設的行政審判而言，對行政權的審查既可能由司法權完成，也可能由行政系統內部完成﹙如法國一般﹚，甚至可能由其他主體完成，選擇司法權審查行政權必須以明示的方式宣示，憲法第5條第4款的原則性籠統規定顯然不能成為司法審查行政的授權依據。對第123條而言，它僅規定了人民法院的性質，對其職權與權限的范圍并未涉及，就像憲法規定全國人民代表大會是最高國家權力機關、國務院是最高國家行政機關并不能導出全國人民代表大會與國務院的具體職權一樣，關于人民法院是國家審判機關的規定也不能導出法院的具體職權。法院作為審判機關并不當然獲得審判行政案件的權力，其須以明確授權為前提，他國憲法如美國憲法第3條第2款規定的司法權的適用范圍即包括行政案件，德國基本法第19條第4款也規定權利受官署侵害可提起訴訟，訴訟歸法院管轄。且另一憲法性法律———《中華人民共和國人民法院組織法》也僅將刑事案件和民事案件的審理納入法院的職權范圍，未對行政審判權作出規定。也就是說，我國憲法并未明示授權司法審查行政。綜上所述，在行政訴訟成立的三大要件上，我國憲法均是回應乏力的，作出中國行政訴訟制度是在憲法“麻木不仁”的狀況下建立的［10］這一評價也許并不為過。正因為誕生在麻木的憲法與憲政基礎上，身具建構理性的行政訴訟不能從憲法中獲取最基本的動力支持，使得其自產生之時就帶有諸多先天不足，如行政訴訟目的的模糊性、受案范圍的極其狹窄、審理規則在當事人主義與職權主義間的搖擺等。

如何在我國建立起憲法與行政訴訟的共生、互動

﹙一﹚憲法與行政訴訟法的“純粹化”

對于“憲法是什么”這個問題，中國憲法典與憲法學界至今仍不能作出一個明晰、統一的答復。通觀憲法文本，我國憲法規定的內容從國家基本的政權體制到經濟制度、各項社會事業、軍隊制度、公民的基本權利與義務、國家機構設置、國旗、國徽、國歌、首都，可謂面面俱到，無所不包。“于是乎，憲法成了一個‘百寶箱’，什么崇高的正確的神圣的東西都往里裝……”，憲法被神化為包醫百病的“萬金油”［11］。但試圖無所不包的憲法最后卻只能“無所能包”，因為大量難以實施甚至不能實施的內容被納入憲法之后，極大地增大了憲法實施的難度，憲法的實效性與權威性大打折扣。因此，有學者認為“現行憲法的主要問題恐怕不在于規定得太少，而在于規定得太多……憲法文本自身成了認真對待憲法的巨大障礙……要真正認真地對待憲法，首先必須給憲法‘減負’”［11］。而造成憲法內容繁雜無章的一個重要原因即在于我們對“憲法是什么”、憲法的性質認識不統一、不清晰。憲法學界對該問題同樣眾說紛紜：“憲法是母法、是國家的根本大法”、“憲法是保障公民權利的法”、“憲法是國家組織法”、“憲法是治國安邦的總章程”，莫衷一是。其中“憲法是治國安邦的總章程”這一提法最具中國特色，也最具風險性。這種認識本身不能說明任何問題，美國憲法序言也頗有“治國安邦”的意味，關鍵是不同的治國主體將會導出不同的結論。憲法本身不足以治國安邦，唯有被適用始能達致國治邦安，盡管我國憲法第2條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民……人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務”，但不可否認，中國目前從基層民主到各級人民代表大會制度的實效性是有所欠缺的，人民的政治參與非常有限并低效，對于人民在多大程度上能有效地管理國家事務、經濟和文化事業、社會事務，我們不得不反思。于是適用憲法來治國安邦的主體自然被轉換成政府﹙廣義上的﹚，在國家用來治國安邦的總章程之下，人民要么得到保姆般的照顧，要么成為被治理的對象。

要實現憲法的“純粹化”，激活憲法的實效，首先必須在認識上對憲法的性質正本清源。憲法是什么？憲法是通過對國家權力進行配置與制約以保障公民權利的法，憲法的制約對象始終是國家權力，而其價值取向則恒定為公民權利。其次，在還原憲法本原性質之后，需要進一步“純凈”憲法內容，憲法只需要規定應當由其規定的內容———即如何配置與制約國家權力，甚至權利本身都不是憲法中不可或缺的部分，如美國立憲時對權利問題根本未予考慮，權利法案最終是以修正案的形式被加入憲法的，至于國家政策、經濟制度等內容則更是與憲法性質相去甚遠。唯有如此才能避免過多的旁枝末節模糊甚至掩蓋了憲法的唯一的正當的價值追求，同時也避免憲法因不適當、不必要地超負重前行而出現步履維艱、低效、低權威的情形。中國行政訴訟法也存在不夠純粹的問題，在這樣的行政訴訟法面前，我們不禁要問：我們的行政訴訟到底是什么樣的行政訴訟？訴訟的功能與目的到底是什么？放眼行政訴訟發達國家，沒有哪個國家仍似中國現在這般對行政訴訟的功能與目的存有如此多的爭論，正是對類似基本問題的爭執不定導致在整個制度設計中出現了諸多模糊與搖擺：“關于行政訴訟的目的與性質，我國《行政訴訟法》的規定呈現出這樣一種格局：在總體意圖中，‘兩者①并重’或者‘兩種兼具’；在‘入口’﹙原告資格﹚，強調權利救濟目的與主觀訴訟性質；在‘過程’﹙審理﹚與‘出口’﹙判決﹚，突出監督行政合法性的目的與客觀訴訟性質。”［12］中國立法存在兩個普遍特征，或許受傳統“和”文化影響，我們但凡在分歧與爭論面前總是不夠堅決與純粹，要么試圖無所不包、兼容并蓄，要么則走中間路線，折中處理，如此雖然能在立法時暫時平息分歧，但卻最終導致了法律自身的混亂與減效，為漫長的法律適用遺留了許多懸而未決的問題。行政訴訟法的立法也充分體現了上述特征：如在立法過程中學界對行政訴訟法的立法宗旨存有爭議，共有“支持和維護行政機關行使職權”、“保護公民、法人和其他組織合法權益”、“監督行政機關依法行使職權”、“保護相對人的合法權益與保障行政機關依法行使職權雙重目的”以及綜合前三者的三重目的五種觀點，彼此觀點相互不能說服，相持不下，行政訴訟法則最終選擇了內容最廣泛的三重目的說［13］，從而使我國行政訴訟的性質成為一個難解之謎；又如在行政規章能否成為法院審理行政案件的依據這一問題上，肯定說與否定說針鋒相對，行政訴訟法最終采取了折中的辦法，規定人民法院審理行政案件可以參照規章，但由于行政審判的欠成熟，使得審判實踐中審理依據出現了一定混亂。行政訴訟法的“純粹化”首先必須確定一個單一的或者主要的與現行憲法、憲政目標一致的、對應的功能或目的，然后以該目的一以貫之地構建行政訴訟原告資格、受案范圍、審理方式、舉證規則、撤訴處理規則、裁判規則等。只有當憲法與行政訴訟法自身首先成功“減負”，實現純粹化，才有可能在內在邏輯與品質契合的基礎上實現兩者間的對接，才有可能疏通憲法、憲政與行政訴訟間的動力通道。

﹙二﹚關注行政法﹙包括行政訴訟法﹚的憲政背景

我國行政法學研究較少關注行政法置身于其中的憲政背景，“不注重從憲法層面推敲具體的行政法制度的存在理由，是我國行政法學目前的一個普遍性傾向”［12］，而這樣一種傾向使得行政法學難脫“術”的層面而可能成為一門幕僚之學。當然，要在中國建立起行政法學與憲政背景的聯系無疑是相當艱難而只能是嘗試性的，這應當是一項長期性的系統工程，非以一人之力在朝夕間就能完成。筆者認為，至少有以下兩個方向是我們必須要堅持的：第一，關注行政權的來源與合法性問題。在我國，無論是政府官員，還是普通民眾與學者，都沒有特別關注行政權的來源問題，行政權的授予一直被忽略，這在立法上體現為行政組織法的嚴重滯后，在法學研究中體現為學者們只關注如何將行政權納入規則約束之中，以減少其可能造成的危害性，在行政實踐中則體現為政府主要關注如何使權力行使更加常規化與效率化。殊不知，授權是限權的前提與基礎，沒有對授權的關注與規范而疲于限權，只能事倍功半、顧此失彼。再者，行政權的合法性問題也通常不在我們的考察范圍之內，作為行政法的基點，行政權被賦予不證自明的合法性，行政法學研究的主要是行政行為的合法性問題，這一趨向是與對行政權來源的忽略一脈相承的。當然，行政權的合法性問題不能自成體系而孤立存在，它必須與合憲性問題聯接才能避免紙上談兵，也就是說，行政法因行政權的合法性問題而與憲法、憲政建立了聯系。第二，擺脫目前憲法學與行政法學研究中概念式與抽象化的研究方式，朝著精細化與體系化的方面完善。精細化是一門學科發展到一定階段的必然要求，中國憲法學與行政法學發展至今需要有一些改變。憲法學的精細化包括兩個方面，一方面是在憲法學體系內通過對憲法案例﹙或憲法事件﹚的分析實現精細化；另一方面是通過行政法具體化憲法。“行政法，尤其行政法總論，就是憲法具體化的體現”［14］，而從公民權利的司法保護來看，“憲法問題只能在實際的具體案件和爭議中被提出，沒有訴訟當事人提起行政爭議，憲法案件缺乏產生根源，從行政法問題到憲法問題是一個很難割裂的過程。”［15］且“由德國行政法學近代以來一些重要的發展中可以看到：在行政領域與司法領域個案的積累、具體歸納的實務研究基礎上，以憲法的原則為理論的邏輯起點，實證的建構嚴密、精致、內在邏輯一致的概念體系和理論模型，是行政法具體化憲法的重要方法”［16］。行政法學的精細化首當其沖應當與司法裁判建立起一種互動的對話關系，它同樣需要依靠行政機關在執法中以及法院在司法中的個案積累。就行政訴訟法學而言，應擺脫目前普遍存在的純制度化研究態勢以及因此導致的體系化構建不足的缺陷，加強訴訟法基礎理論的研究，尤其應當強化對行政訴訟制度的存在基礎———訴權理論的探索。沒有行政訴訟基礎理論的串聯，行政訴訟法學只能以具體制度為依托而呈現出割據狀與表層化研究狀態，這樣的研究狀態是無助于實現行政訴訟法學的體系化與精細化目標的，也無法觸及更遑論解決行政訴訟中的深層問題。可以預見，今后行政法學與憲法學的活力依賴于其精細化的程度，只有兩者都具備相當的精細化程度也就是相當活力，才可能在它們之間形成一種密切的互動與融合。（本文作者：唐忠民、方頡琳單位：西南政法大學行政法學院）