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“法律淵源”語出羅馬法Fontesjuris[1],原意為法律的源泉,即法源,指法律的內容導源于何處。這是“法律淵源”的實質內涵。但我國法學界幾乎都是在形式意義上使用“法律淵源”這一概念,認為法律淵源是根據法律效力的來源不同而形成的[2]、由不同國家機關制定和認可的、具有不同法律效力和法律地位的各種類別的規范性法律文件的總稱,包括正式淵源和非正式淵源兩類。
美國學者博登海默認為,正式淵源是可以從體現了官方法律文件中的明確條文形式中得到的淵源。非正式淵源指尚未在正式法律文件中得到權威性的和至少是明文的闡述與體現的那些具有法律意義的資料和考慮,包括“正義標準”、“推理和思考事物本質的原則”、“個別衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社會傾向”以及“習慣法”[3]。
我國學者一般認為,正式淵源通常又稱直接淵源,指國家制定的具有不同效力的成文法律,包括憲法、法律、行政法規、地方法規、自治法規以及規章等。非正式淵源通常又稱間接淵源,指經國家認可的,由國家賦予其法律效力的規范性文件,包括公共政策、法律原理、判例等[4]。我國也有學者將行政和地方規章納入非正式行政法淵源的范疇進行討論,理由是我國行政訴訟法第五十三條規定,人民法院對規章享有間接審查權[5]。筆者認為,從我國傳統行政法理論和立法實踐來看,將規章納入非正式行政法淵源是值得商榷的。首先,我國立法法已把規章作為正式的行政法淵源之一進行了規范;其次,我國行政訴訟法雖賦予人民法院對規章的間接審查權,但這并不是區分正式和非正式行政法淵源的標準和條件。在具體法律法規的選擇和適用問題上,人民法院對法律法規同樣享有選擇權,有權適用此法,而不是用彼法;有權取上位法,舍下位法。且我國憲法和相關法律也已明確賦予國務院各部委以及省級人民政府、省會城市人民政府、較大的市人民政府、經濟特區人民政府享有規章的制定權。因此,規章不應屬非正式行政法淵源。判斷正式與非正式行政法淵源的標準和條件,是看某一具體行政法淵源的制定、是否符合立法法規定的正式立法程序。法律法規和規章均應屬正式的行政法淵源。國家和地方各級權力機關及其行政機關,依照憲法和組織法的規定,于立法程序之外,的調整行政關系的決定、命令、指示等規范性文件,均屬非正式行政法淵源的范疇。其主要包括以下五類:
(一)全國人大除根據《憲法》62條、63條行使修改憲法、監督憲法實施、制定和修改刑事、民事、國家機構及其他基本法律立法權外,制定和的調整行政關系的其他規范性文件;(二)全國人大常委會除根據《憲法》67條行使解釋憲法和法律,監督憲法實施,制定和修改其他法律等立法權外,制定和的調整行政關系的其他規范性文件;(三)國務院依照《憲法》89條于制定行政法規、締結條約之外,的調整行政關系的決定、命令等規范性文件;(四)地方各級權力機關和行政機關于制定地方法規和規章外,的調整行政關系的其他規范性文件;(五)以不成文法形式存在的行政習慣、判例、法律原理。
從以上分析可以看出,非正式行政法淵源具有如下法律特征:
(一)它主要是由各種非制定法構成,內容十分龐雜,是各種制定法的協調和補充;(二)非正式行政法淵源的主體,既包括國家各級權力機關,也包括各級黨政機關,還有各種社會團體、行業管理協會;(三)非正式行政法淵源依其主體不同,存在高低不同的效力位階。
二、非正式行政法淵源的價值構成探析
法的價值是其作為客體對于主體人和社會需求的滿足。研究非正式行政法淵源的價值,是認識和把握非正式行政法淵源內在本質,充分發揮其法律功能,準確適用于司法審查的需要。同時,行政法包括非正式行政法淵源,為不同的價值準則設定了不同的法律地位和不同的實現方式及過程。研究正式的、非正式的行政法淵源的價值,可以減少價值沖突,使多種價值準則得以并存,從而為司法審查中非正式行政法淵源的選擇適用,提供一個更為準確、鮮明的參照物。非正式行政法淵源的價值主要由正義價值、秩序價值、效益價值、自由價值所構成。
同兩大法系的世界各國一樣,中國行政法淵源也十分繁雜。如果我們用控權理論來審視行政法淵源,就會發現并不是所有與行政有關的規范性依據都是行政法的正式淵源,其中存在為數眾多,非常龐雜的非正式行政法淵源。加強對非正式行政法淵源價值構成及其效力與適用規則的研究,對有效控制和監督行政權力、構筑和完善行政審判的法律適用規則具有重要意義。