權利的內在倫理探究范文

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摘要：新興權利不斷涌現引發權利泛化現象，由此帶來一些負面效應，如權利主體范圍的非理性擴大、權利內容的過分擴張、權利應有的可行性和與權利相對應的義務責任被忽略、不同權利話語之間產生沖突等。權利泛化及其帶來的弊端引發對權利內在倫理的追問。權利觀念形成的歷史及法律對權利加以承認和保障的實踐表明，權利具有若干內在倫理，即權利必須為人服務、應對主體具有善的價值、對社會公共利益有益或無害、應獲得社會共識并具有可行性。將權利的內在倫理應用于立法、執法和司法實踐，可以在一定程度上減少和防范新興權利帶來的權利泛化現象。

關鍵詞：新興權利；權利泛化現象；內在倫理；權利推定

澳大利亞學者坎貝爾指出，在20世紀以后，“權利獲得了相當受人肯定的聲譽。權利話語在政治、法律及道德領域中廣受歡迎。各種與社會生活和政治生活有關的立場、意見、主張、批評或抱負，幾乎都用‘權利’一詞來加以表達和確認”。①權利話語廣受歡迎在當下中國同樣表現得非常明顯，各種新興權利不斷被提出就是例證，如變性權、變性人婚姻權、代孕權、養狗權、虛擬財產權、吸煙權、安樂死權、自殺權、悼念權或祭奠權、親吻權、貞操權、戶外廣告權、親屬作證豁免權、乞討權、信訪權以及動物的權利、人類的權利、自然的權利，等等。對此，有學者認為：“這是一個權利意識張揚的時代，‘權利之聲壓倒一切’；這是新興權利層出不窮的時代，而也應當是一個權利研究興旺發達的時代”。②新興權利的不斷涌現反映出法治時代人們權利意識的覺醒，有利于權利觀念的普及乃至公民權利保障水平的提高。但與此同時，某些新興權利也給人們的權利認知帶來了困惑，似乎任何口號都可以被納入權利話語，導致權利泛化現象。權利是法律中最重要的內容，沒有一些關于權利的基本法理會嚴重擾亂人們對權利的理解，新興權利的不斷提出可能會導致權利的概念越來越模糊。因此，進一步明確能夠受法律保護的權利所具備的基本認定標準就亟為必要。本文討論的權利內在倫理就是對此做出的一種努力，并進一步探索實踐中應如何合理對待新興權利。需要說明的是，如姚建宗教授所言，新興權利并不是一個嚴謹的法學概念或者法學范疇，而只是一個用來描述我國當前社會中某些權利訴求或主張的模糊概念。③因此，本文所使用的“新興權利”更多的是一個法哲學意義上的學術用語，泛指一些具有“新”色彩的權利觀念、口號或訴求。任何有關權利背后的法理認知都會充滿爭議，但如同美國法哲學家龐德所指出的那樣：“我們不能提出一種每個人都必須接受和遵從的價值尺度，但是我們不能因為這一緣故，就必須要把法律秩序擱在一邊，直到完成這一不可能完成的任務為止”。①因此，本文所提出的權利內在倫理不意味著就無可指摘。法治社會是“權利本位”的社會，人們肯定會不斷提出新的權利主張，國家也需要不斷加強對公民權利的保障，但是，面對不斷涌現的各種新權利，做一些冷靜的思考也是必要的。

一、新興權利引發的權利泛化現象及其負面效應

（一）新興權利引發的權利泛化現象

新興權利不斷涌現反映了經濟、社會發展的需要，但是不斷“制造”出來的新興權利在某種程度上又引發了權利泛化現象，因為并非任何訴求都可以被納入權利話語。有學者就指出，不斷創造出“親吻權”“養狗權”等各種層出不窮的所謂權利訴求或口號，甚至導致濫用權利，其實都是權利泛化的表現，“即泛化者將一些自然權利或法定權利以外的得受法律保護的一些正當利益，未經法定程序，擴大、推廣到法定權利形態，以法定權利的救濟方式來尋求救濟的現象”。②也有學者指出，權利泛化在理論和實踐上都對權利話語的“烏龍效應”給出了重要提醒，③尤其是在實踐層面給出了一種后果主義關切，“它注意到了法律權利的創制和確立，是需要成本的。這種成本，不僅包括了經濟成本，也包含了諸多重要社會成本”。④筆者認為，在對權利的道義論證給予足夠關切的同時，也要適當考慮新興權利不斷涌現可能導致的后果。新興權利不斷被提出至少在以下幾個層面會導致權利泛化。其一，某些新興權利提出者過度擴大法定權利的覆蓋范圍從而引發權利泛化。有學者指出，人們總是愿意按照自己的愿望、根據自己的特定處境來理解和使用權利話語，將對自己有益的事實、利益和行為賦予權利名義，具體表現為3種情況：一是將與道德和法律無涉的事實、利益或行為賦予權利名義，二是將無法律依據而符合道德的事實、利益或行為賦予權利名義，三是將道德、法律禁止的事實、利益或行為賦予權利名義。⑤該學者雖然認可對個體而言權利是現代社會中人的一種生活或生存方式，但是也認為這種做法會導致權利概念過度符號化，使得權利從內容到主體的覆蓋范圍都太過寬泛。其二，某些新興權利的提出者借權利名義謀取非法或不當利益從而引發權利泛化。權利泛化包括擴大法定權利覆蓋面的情形但又不局限于此，權利泛化所要保障的利益也有可能是不正當的利益。有學者指出，很多新興權利實際上表達的是某種自由觀念，甚至是在追求某種符合自己需要的特權或特惠觀念。⑥而特權的重要特征是，“這些權利或權力有的為法律所規定，有的在法律規定之外，并且都是建立在對這些權利或權力分配的不公平的基礎之上”。⑦但如果權利提出者“將道德或法律禁止的事實、利益或行為賦予權利名義”，那么權利話語就可能淪為某些人追求自己非法利益或謀取特權的工具。其三，某些新興權利的提出者將權利的部分內容（權能）以偏概全地等同于權利從而導致權利泛化。權利確實包含資格、自由、可能性等內容，但這不代表反過來可以認為資格、自由、選擇、利益等就一定都是權利。“利益進入權利并不是直接對利益本身確認的結果，因為純粹的利益構不成權利。”⑧從現實中很多新興權利來看，只能說體現了主體的某種訴求，但這種訴求或“我要”并不等于權利。這樣的權利泛化者所持有的邏輯是，“凡是我要的，就是主觀權利，凡是主觀權利，就應承認為法律權利”。⑨很明顯，“我要”不能等同于權利，如果“我要”可以等同于權利，那么社會為什么不承認盜竊犯有盜竊財物的權利、殺人犯有殺人的權利？一些新興的權利話語之所以被認為是權利泛化的表現，就是因為簡單、絕對地將“我要”等同于權利。

（二）權利泛化的負面效應

對于權利泛化的效應，國內學者的觀點并不一致。在正面或積極意義上，有學者認為，權利泛化其實恰是權利的一種生長機制，權利泛化反映出在現代社會中，權利是一種生活或生存方式。①但面對權利泛化所帶來的弊端或負面效應，也有學者認為應持一種警惕態度，因為權利泛化的結果會“動搖法學、法哲學的理論根基”，致使“對權利概念中某些穩固結構的懷疑，最終難免取消了權利的獨立性，使其依附于諸如利益、意識形態等外在因素”。②此外，還有學者認為，權利泛化會形成“烏龍效應”并引發道德風險。③當權利話語變得無可辯駁、甚至出現對權利的盲目崇拜時，對權利泛化現象帶來的負面效應更應保持清醒的認識。

1．權利泛化導致權利的主體過分擴展在傳統法學語境中，權利主體是人或者擬制人，也就是自然人或法人、國家。這些觀念已經形成共識，現有法律體系也正是建構在這種主體認知之上。然而，隨著新興權利的勃興，權利主體被不斷擴大。有些擴大尚可接受或看起來具有可能性，如有學者提出，為了保護胎兒、民事合伙的利益，應該承認胎兒、合伙組織在人格權等方面的權利能力，這樣可以按照侵權法對權益進行維護。④而有些擴大則顯得不切實際，如有學者認為，根據主體標準，權利可分為個人權利、法人組織權利、國家權力和人類權利。⑤這里的“人類”作為一個整體如何擁有權利？如果人類的權利存在，那么其他可以擁有權利的“類”主體是什么？人類權利對應的義務主體又是誰？此外，還有學者認為，在一定程度上應賦予自然體以權利，由此論證“自然的權利”是可能的，并認為對這種非人類存在物的權利賦予是為了人類未來更加美好。⑥很明顯，在現有法律主客體二分的邏輯下，動物、植物不應該有權利，因為動物、植物沒有理性，不能行使權利或履行義務，也不能對人類提出要求。⑦如果動物成為權利主體，要“為權利而斗爭”，那么人類該怎么辦？對此，有學者認為要警惕“自然體權利論”對權利要素的消解以及導致權利的終結。⑧權利主體的隨意泛化將使人類努力創制出的權利話語失去意義，人類作為權利主體的正當性也將喪失。

2．權利泛化導致權利的內容過度擴張泛化的權利話語將人們所有實施的行為、提出的主張、追求的利益等都納入權利范疇，根本不考慮權利話語被提出后的邏輯結果。權利確實體現了人們的自由意志，具有某種利益、選擇、資格等，但自由、利益或選擇等并不都是權利。⑨以自由為例，在自由意志支配下的行為并不能被全部列入權利范疇，如人的自殺行為。人是理性的動物，可以實施自殺，但這只能是一種理性的自由行為，或者說是一種事實，而不能是權利。又如，有人認為人有吸煙的權利，立法允許在部分公共場所設立吸煙區就是對吸煙權的認可。瑏瑠其實自殺和吸煙的最終結果可能相同（因為吸煙會損害身體健康甚至最終導致死亡），如果把這樣的自傷行為確定為權利，那么就會產生一種悖論，即權利實現的結果是使權利主體消亡，而權利主體消亡又將導致權利無法存在。自殺行為實際上無法通過法律進行預防、控制，法律一般也不干預自殺。西方國家在歷史上曾有過禁止自殺的立法，但到近代最終還是放棄了對自殺的犯罪認定和懲罰。①很明顯，如果自殺是權利，那么法律又該設計什么樣的制度來保障自殺權呢？因此，最恰當的做法是把自殺等行為排除在權利之外，而認同其只是一種自由行為而已。也就是說，人類有實施某些行為的自由并不意味著就一定會形成權利。

3．權利泛化使權利的可行性被忽略姚建宗教授曾指出，我國的學術研究存在重視權利可欲性而忽視可行性的傾向。②權利泛化導致某些新興權利提出者忽略權利的可行性及成本等問題。權利應是法律能夠保護的利益，應可以通過制度的實施得到實現，不計后果地提出權利話語只會導致權利話語之間的強烈沖突乃至公眾對法律喪失信心。陳金釗教授指出，在法律權利還未得到充分保障之時，過于關注某些推論出來的權利，甚至對似是而非的權利斤斤計較，將會減少對法治的真切關懷。③此外，權利除了要具有實現的可能性之外，還應該顧及成本問題。美國學者霍姆斯和孫斯坦就認為：“沒有公共財力的投入和支持，所有的權利都不可能得到保護或者強行實施……所有的權利都會對公共財富提出要求。”④權利及權利的保障很明顯是需要成本的，忽略權利的可行性將會導致權利淪為一種簡單的口號或工具。

4．權利泛化導致主體忽略與權利相對應的義務和責任權利泛化會導致權利絕對化趨勢，對權利過度重視而忽略與之相對應的義務和責任。按照權利與義務具有對等性的理論，權利主體作為“社會人”需要對社會履行義務，對其他人也有相應的責任，權利的享有并不是絕對的。例如，一個人根據所有權可以對自己購買的國旗進行處分，但絕不能出現《中華人民共和國國旗法》第19條規定的侮辱國旗行為。如果權利訴求泛濫，那么就會形成權利絕對化傾向，不僅導致權利主體忽略自己對社會的責任，而且會致使與權利相對應的義務或責任無實際承擔者，造成一種不公平的特權結果。權利也就成為自私的借口并引發道德風險。

5．權利泛化導致權利話語沖突人們總是習慣用權利話語表達對自己有利的訴求，而這可能導致不同權利話語產生沖突。關于權利沖突，反對者認為，這是一個偽命題，權利沖突是不存在的。⑤贊成者認為，法定權利之間因法律規定不足而導致權利邊界存在不確定性、模糊性時，權利沖突是存在的。⑥筆者認為，權利本身是一個充滿自由色彩的擴張性概念，公眾往往基于自身需求、道德原則或傳統習慣而提出某些新興權利，這時難免不與其他道德權利甚至法律權利相沖突。劉作翔教授亦認為：“從權利沖突現象來看，推定權利、道德權利、自然權利也可能是導致、發生權利沖突的一個因素。因為有的權利沖突現象的產生、發生是由于行為人的道德意識或主觀觀念的因素所致。”⑦而就新興權利而言，泛化提出的“權利”造成權利話語沖突是完全可能的，如近年來不斷引發爭議的廣場舞問題。健身者基于健康的需要提出有從事廣場舞運動的體育權利，其他居民則提出有安寧休息的權利，由于城市社區資源配置的稀缺性，因此兩種權利自由出現沖突在所難免。⑧跳廣場舞是否權利肯定存在爭議，但這并不影響提出者借助這樣的權利口號表達訴求，并且事實上也已經產生權利話語沖突。新興權利帶來的權利泛化會導致權利話語失去解釋效果和影響力，由此也影響了權利的時代意義。有學者認為，權利話語泛濫導致“20世紀后期以來權利已經顯現出了走向死亡的窘態”，而出現這種結果的根源是，在權利話語的范式中加入了各種新的內容，從而導致權利話語出現相互沖突的邏輯結果，最終解構了權利范式的意義。①哲學界對權利話語危機的認識更應促使法學研究者重視新興權利的“繁榮”而帶來的相關問題，也進一步延伸出對權利背后一些深層次法理的追問：權利是否可以忽略對主體的價值？如果權利忽略了可行性、社會責任等，那么權利對社會又有何價值？因此，對權利背后“理”的思考需要運用倫理學知識，筆者提出用權利內在倫理來解決這些問題。

二、權利內在倫理的內涵與證明

（一）權利內在倫理的內涵

既然不是任何新興權利都能被納入真正的權利范疇，那么就必須探索確立一些標準以有助于實現某些新興權利的法律化認定。美國學者威爾曼在面對墮胎等問題時提出：“法律或道德倫理如何才能使人將真正的權利與一個主觀宣稱的或虛幻的權利區分開來？這種理論必須至少提供對某種權利屬性有用的概念，及各種權利話語的闡述性解釋。”②也就是說，需要一些更基本的標準來將真正的權利與其他具有隨意性的主張、訴求等加以區別。為此，筆者借鑒美國法學家富勒關于法律內在道德與外在道德的理論展開分析，以探索權利的內在倫理。富勒在《法律的道德性》一書中提出，法律的外在道德是法律之外的各種實體目標；而法律的內在道德是法律合法性應該具有的基本原則：法律一般性、頒布、不溯及既往、清晰、不矛盾、不要求不可能的事情、連續、一致性。③這些內在標準雖然無法實現亞里士多德法治定義中的“良法”要求，但是可以保證法律最基礎的形式合法性，而對“那些合法性原則的足夠嚴重的偏離可能導致的不只是惡法，甚至根本稱不上是法律”。④也就是說，富勒認為這些標準是法律具有“合法性”的最低倫理性標準，是法律的“法”。比擬富勒的觀點，筆者認為權利外在倫理是權利在社會中得到保障后所實現或追求的各種實體價值或效果；權利內在倫理則是保障某些訴求、主張或利益能成為法律權利的共同的基本要求，不符合這些共同的基本要求就很難成為真正的法律上的權利。正如美國哲學家麥金泰爾所言：“在一個對于由對人來說的善所界定的共同體的善不再具有共同觀念的社會里，關于何為對這種善的活動作貢獻之任何實質性的觀念也就不再可能存在。”⑤權利如果沒有基本的內在標準，那么如何在法律上加以確認和保護就很難做到，權利最終只會被消費化和虛化，權利的神圣性也就蕩然無存。筆者之所以使用“權利內在倫理”這樣的表述，一方面，體現了對富勒理論的借鑒。正如富勒所言：“法律的內在道德不是某種添附或強加到法律的力量之上的某種東西，而是那種力量本身的基本條件。”⑥權利內在倫理是權利自身特質和存在意義的表達。另一方面，“倫理”表明權利內在地具有善的價值屬性。

正如亞里士多德所言：“每種技藝與研究，同樣地，人的每種實踐與選擇，都以某種善為目的。”⑦因此，筆者提出權利內在倫理是希望從深層的倫理學意義上闡述權利應該具有的基本要求。這些基本要求既表明權利作為手段對權利主體應該具有善的價值，也表明某些訴求或主張若要成為真正的權利（即上升為法律可以保障的權利），則必須滿足一些倫理性的考量標準。“倫理”一詞所具有的善的價值可以為權利的形成設置一些必要條件，從而在一定程度上減少和防范現實中的權利泛化現象。為了進一步理解權利內在倫理，有必要對權利內在倫理與權利正當性進行適當對比。在學界既有研究中，不少學者從權利構成要素以及外部保障機制來論證權利的正當性以解決權利證成問題。有學者認為，權利的基本構成要素只有兩個，一個是利益，另一個是正當、應得。⑧這種正當和應得又進一步可以從社會成員對此的評價態度以及對社會的無害性等方面進行解釋。①也有學者認為，從權利生成和演進過程看，權利的原初意義即意味著正當的事物，并且權利的正當性來源于契約。②但是，即使證明某種新興的權利訴求是正當的，也不足以表明這種新興權利最終能夠成為法律上的權利。正如有的學者所言：“正當就是正當，不能衍變為應當……被評價為正當的行為不是行為主體必然要做的行為。”③例如，在社會生活中，可以認為處于困難中的人獲得救助是正當的，但不能因此就認為別人一定應當實施救助行為以及處于困難中的人就必然有被救助的權利。因此，權利內在倫理是一種比權利正當性更為寬廣的視角。權利內在倫理既包括對權利正當性的思考，也包括對誰是權利主體、正當訴求如何變成法律上的權利、權利可行性、權利引發的責任等問題的思考，在內容上更加豐富。

（二）權利具有內在倫理的證明

1．權利觀念形成的歷史表明權利對主體具有倫理意義“權利”一詞一般認為來自于羅馬法上的“ius”，但現代權利觀念是近代以后才慢慢形成的。麥金泰爾認為，在中世紀臨近結束之前的古代乃至中世紀語言中，并沒有術語等同于現代的“權利（aright）”。④有學者考證，在古羅馬法中，“ius”的基本含義是“公正”，然后從中發展、分離出“法”“應得”等意思，但就“ius”的用法來說，不包括“義務”或“不利益”，權利概念也還沒有完全從“公正”的意義中分離出來。從12世紀開始，“ius”的主觀意義（權利）逐步受到重視，然后該詞匯開始獲得類似于近代自然權利的界定。最終，在德國學者的努力下，在大陸法系國家的權利理論中加入了主觀因素如“精神力量”“自由意志”“道德權力”“道德品性”以及利益，形成了“主觀權利論”。⑤而在英美法系國家，近代以后“right”逐步涵蓋和取代了“liberty”（自由）、“privilege”（特權）、“franchise”（特權）和“immunity”（豁免）等概念。⑥最終，近代意義上的權利匯集了正當、利益、自由、主體性、道義性等多種內涵。權利觀念形成的歷史表明，權利對權利主體具有自由、正當、利益、道德等意義，而這些意義或品質體現了權利對于主體的倫理性價值。反過來，從主體對權利的期望或追求來說，若不具有這些內在的倫理價值，則某些主張、利益、訴求也無法變成權利。

2．立法對權利的確認表明權利具有符合社會需要的倫理價值奧地利心理學家弗洛伊德提出，文明進化基本上按兩個目標進行，即保護人類抵御自然和調節人際關系。⑦按照這一思路，社會制度、文化的構建必須有利于維護社會主體的生存和發展。具體到法律領域，法律作為現代社會最主要的行為規范，規定各種權利的目的就是實現權利主體與其他主體之間關系的完善和發展，這是權利對于社會的倫理性價值。“如果我們把一個法治共同體看做是幸福度不斷得到提升的美好生活空間，那么，法律權利款項就不僅要保護我們免于成為脆弱性的犧牲者，而且更要通過創制和確認法律權利內容來積極地促進人民生活幸福度的增長和提升。”⑧立法將某些主張或要求變為制度上的權利，表明這些主張或訴求符合社會發展或人類生存的需要，即法律對某種權利的接納和保護其實隱含該權利對社會具有倫理價值這樣一個評判。因此，立法確認權利的實踐表明權利具有符合社會所需要的倫理價值。

3．司法實踐對某些新興權利的否定從反面證明權利具有內在倫理在司法實踐中，從裁判結果看，法院經常基于法律規定、風俗習慣、倫理道德或可行性等理由否定一些新興權利。在2001年“親吻權案”⑨中，法院認定：“縱觀我國現有的法律、行政法規，均無親吻權之規定，故親吻權的提出于法無據”。在2001年“第三者繼承遺產案”①中，兩級法院都沒有適用繼承法的具體規則，而依據民法通則中的公序良俗原則進行判決，否認“第三者”的繼承權利。在2010年的“姓名登記案”②中，呂某希望為自己女兒取名“北雁云依”，但派出所認為取名不合法而不予上戶口，后來法院判決認定：“如果任由公民僅憑個人意愿喜好，隨意選取姓氏甚至自創姓氏，不利于維護社會秩序和實現社會良性管控，也會造成對文化傳統和倫理觀念的沖擊，違背社會善良風俗和一般道德要求”。在安樂死問題上，法院一般都否定實施安樂死行為的合法性，從而否定了安樂死權利的存在。例如，2015年山東省武城縣人民法院在一起相關案件中認定：“我國普遍倫理、社會輿論與立法實踐，尚不認可安樂死行為的合法性。故被告人行為仍應以故意殺人罪追究責任”。③再以生育權為例，在2001年浙江舟山發生的一起案件中，羅某因瑣事殺人被判處死刑，羅某的妻子鄭某向一審人民法院提出人工授精請求以保留羅某的“血脈”，一審人民法院以沒有相關的法律規定和實施條件為由加以拒絕。二審人民法院為慎重起見召開了審判委員會進行討論，仍認為法律對此類問題沒有規定，這種請求不屬于人民法院的受案范圍，并且如果滿足鄭某的要求會帶來一系列不利后果。二審人民法院最終決定對鄭某的要求不置可否，以沉默的方式加以拒絕。④以上這些案例表明，新興權利要獲得司法機關的承認必須具備合法、可行、合理等理由，否則就可能被否定。通過司法實踐獲得認可并得到保障是觀念性新興權利變成現實權利的重要途徑，但法院對某些新興權利的否定，從反面證明權利應該具有一些基本要求，即筆者所說的權利內在倫理。

三、權利內在倫理的具體內容

1．權利必須為人服務權利為人服務似乎是不證自明的結論，但在面對泛化的新興權利時，對此則不得不加以重申。人作為一種高級動物，與其他動物相比，最大的特性是具有理性和社會性，這種特性使權利主體只能是人以及人的某些群體組合。首先，人有理性思維和語言能力，有善與惡等一系列價值觀念。人類的理性使得人類區別于一般動物，人是正義的動物，動物沒有意志因而無法形成正義觀或權利。其次，人是社會性動物，必須生活于各種群體中，其權利需要只有通過社會組織才能得到滿足。法國思想家狄驥認為：“如果我們假設自然人是完全孤立的，他就不可能享有任何權利。”⑤動物不具有理性，無法形成社會屬性，因此人類基于社會屬性而形成的權利乃至道德觀念等都無法適用于動物。最后，即使是現代法律中的擬制主體也是構建在以自然人為中心的基礎之上的。現代法律認可一些擬制人，如公司、國家等，但這些都是人的組合。因此，無論如何權利的主體都應該是人，而不能是動物或自然體。動物、自然體乃至整體意義上的“人類”，在目前的法律構造中不能成為權利主體。在各種新興的權利口號中，“動物權利論”“自然體權利論”等隨意擴大權利主體的范圍，明顯不利于權利的法定化。

2．權利應對主體具有善的價值權利應該給主體帶來一種善的結果。這個觀點雖然有點功利，但是具有重要的現實意義。在關于倫理的元概念中，不同的人看法不同，有人認為是善，有人認為是正當與善，有人認為是善、正當與應該，有人認為是善和應該，還有人認為是善、應該和是（is）。⑥可以發現，在倫理思考中，善是一個比較具有共識性的元概念。按照新自由主義的范式，一般認為權利優先于善，權利不僅獨立于善，而且可以并能夠規定善的內容。美國法哲學家羅爾斯就通過“無知之幕”的假設證明權利是比善更為根本的觀念。這種新自由主義路徑下“權利優先于善”的思路在應對具體權利訴求時會產生障礙，如前文所提到的那樣，當試圖將自殺界定為權利時，將導致權利主體消失、權利無法存在，難道這是一種更值得推崇、比善更高的追求？如果這樣，那么人類創造權利又是為了什么？有學者認為，1961年英國頒布《自殺法案》廢除“自殺罪”實際上是從法律層面承認了自殺的權利。①這種看法其實是混淆了自由與權利的關系。按照社會學的觀念，自殺并不是犯罪，法律不能禁止，法律只能“聽任自殺自由發展”。②因此，面對各種“不計后果”的新興權利，法律必須確定基本的底線，即權利應該保證主體在社會中的良好存在，給主體帶來一種善的結果。雖然“善”的評價難免不依賴判斷者的立場，具有主觀性，但是就人類法律所創制或發明的各種權利來說，法律上的權利都是為了使個人乃至人類的生活更美好、更幸福，都是為了促進人類的發展、進步，而不是為扼殺人類自由、消滅人類自身或阻礙社會發展。正如有的學者所言：“法律與倫理道德乃至禮教間仍有相同之處，因為法律、倫理道德與禮教具有共同的出發點———求善，即企圖塑造一個良好的社會秩序，但此相同之處并非在枝節處，而在根干部。”③權利對個體的善從道德法則的意義上也有利于共同體的發展，“共同體或人類的善與個體的善是相同的……行善之人對其同類所做的最大的善事就是促進無私與坦誠”。④權利具有善的價值才能使主體積極“為權利而斗爭”，并為權利的社會認可奠定基礎。

3．權利應對社會公共利益有益或無害權利是對個體的善，而社會由個體組成，那么個人權利不應該對社會公共利益造成危害，而應該是一種對公共利益的善。權利所具有的善的倫理價值也是權利正當性的來源。因為“‘正當’是一種關于某種行為的社會性價值判斷，它是表示某種行為無論是處于被做、暫時未做、或永久放棄狀態，都是對社會、對他人可能是一種好（善），至少是無害、無惡”。⑤“這（權利）不僅對個人有益，而且也是減少社會沖突、鼓勵社會合作的有效方式。權利也表明一種道德的確定性，給予人以安慰和啟發。”⑥個體權利的實現依賴于社會合作，在合作中產生個人對社會的責任，即個人權利不能破壞社會合作，不能損壞社會公共利益。“權利不獨為保護個人之利益，同時為社會全體向上發展之認許，謂之權利之社會性及公共性。權利之行使，應于權利者個人之利益與社會全體之利益調和之狀態為之。”⑦社會公共利益是社會共同善的體現和追求，是為了社會更加幸福。因此，“每個人在確證社會整體幸福的過程中也確證自身幸福，人的幸福不只是個體幸福的孤立生成，也必然是社會幸福的集體體現”。⑧良好的公共利益是人們進行社會生活所必需的基礎，是社會發展的支持條件。雖然在社會中不同主體之間會產生權利沖突，但是新興權利訴求不能為了保障某些人的利益而對其他人造成傷害，法律反對權利濫用的原因也在于此。

4．權利需要在無害基礎上形成社會共識正當只是行為或主張的倫理性特征，表明社會其他成員的態度，具體的法律權利還需要獲得社會的共識或認可。如同學者在論述“權威”時提出的那樣，人類社會應該具有共同的善和共同的行動。“人類社群是人類本性所獲致的最高成就，因為社群對于完美的多樣性來說事實上是無限制的和不朽的。”⑨沒有共同的善就無法維系人類社會，而社會對共同的善的理解來自于社會的共識意識，在此基礎上人類形成了很多基本共識，如古今中外的法律都否定通過盜竊、強奸、殺人以獲取“幸福”的極端行為。權利的形成同樣需要社會共識。“從本質上看，‘權利’存在于社會共識之中，即只有人們就權利是否存在形成一致肯定意見，權利才能存在。”瑏瑠美國學者格林也認為：“如果在社會成員方面沒有對共同利益的意識，就不可能有權利，沒有共同利益的意識就只可能存在個人的某些權力，但這種權力，別人不會承認它是他們所允許履行的權力，也就不會對這種承認有任何要求，而沒有這種承認或承認的要求，權利就不可能存在。”①因此，法律對待純粹屬于個人自由行為（沒有對他人和社會造成傷害）的態度就是“法不禁止即自由”（不反對、不強求、不阻礙）。但是，個人自由不一定會成為權利，這種自由要成為權利還需要社會共識。“權利就是得到社會承認并由國家加以維護的要求。”②

5．權利的內容要具有現實的普遍可行性在權利基本理論研究中，一般認為權利的核心問題是正當性，而較少關注權利的可行性問題。從法律運行的現實看，這種看法不夠全面。權利要具有現實的普遍可行性，因為需要的滿足是人類行為的驅動力，權利是人們滿足需要的重要途徑，而權利又是人類社會性的產物，所以權利的內容必須能夠讓人類的需要實現普遍化、一般化的滿足，否則就沒有社會意義。“‘需要’這個詞還被公開或含蓄地用來表示一種特定的目標，人們相信，這種目標可以被普遍化。”③法律對權利的規定是社會可供資源與人類對于生活水平、生存狀態的需求與實現之間平衡契合的表現。因此，權利保障依賴于社會能夠提供資源以滿足人們的需要，并形成一種普遍化現象，否則規定權利的法律只會淪為一紙具文。據此，有人認為，權利的產生條件包括兩個方面，一是人類所承認和尊重的價值，二是人類社會通過制度調整行為進行保護的可能性。④權利訴求符合資源的可行性，也意味著在結果的評價上新興權利的發展與現有法律應該具有一定的融合性，新興權利雖然要超越現有法律對權利的規定，但也不能與現有法律完全脫節，否則無法救濟。

四、權利內在倫理在克服權利泛化中的應用

新興權利引發權利泛化，由此形成對權利內在倫理的思考，而為了解決權利泛化問題，還需進一步探索權利內在倫理如何應用。從法律的運行看，權利最終實現體現在立法、執法和司法3個階段，在不同階段，相關主體對新興權利的態度不同，因此形成認定新興權利并解決權利泛化問題的不同要求。

1．立法階段權利內在倫理的應用立法要求科學、嚴謹，制定的條文要具有可行性，因此立法對新興權利應持克制態度，從源頭上避免出現權利泛化現象。首先，從權利是對人的一種善來說，立法針對的主體不能錯位，目標不能變異。立法應該秉持為人服務的根本目標，即使是有關動物的保護法，也是基于生物多樣性等資源價值而立法。立法者一般應選擇將那些反映社會基本價值（善）并且在社會中已經獲得廣泛共識（包括學術論證成熟）的權利觀念加以法律化。其次，基于權利的現實性考量立法也需要克制。一旦法律確立了某種權利，就要動用社會資源加以保護，否則只會減損立法的權威性。“法律權利概念包含的部分意思就是該權利能夠獲得法律官員的實質支持。此外，官員和公民在政治上支持法律權利的表現就是，必須提供充足的資源使該法律體系得以運轉，同時也必須使享有特定權利所需的物質和組織架構能夠運轉起來。”⑤例如，2013年7月修訂的《中華人民共和國老年人權益保障法》中出現“常回家看看”條款，這一條款使父母享有“被探望權利”，子女要履行探望義務，但有人認為此規定可能淪為“一紙空文”。⑥因為“常回家看看”需要經濟和時間成本，這兩個方面都會阻礙子女回家探望父母。立法者沒有充分考慮到權利的現實性就做出此種硬性規定，很可能導致該規定無法實施。最后，新興權利的模糊性也要求立法克制。在實踐中，立法對權利的規范建構常常遭遇兩個障礙，一是法律語言模糊、具體權利邊界不明，二是法律無法窮盡所有的權利。⑦新興權利觀念中的主體、訴求內容、無害性等很多概念還不夠明確，立法不可能立即囊括這些模糊的概念，否則會給執法、司法帶來更多的困惑，因此立法需要謹慎。當然，立法對新興權利的克制是適度的。在經過詳細論證之后，立法應該盡量擴展、納入更多權利，畢竟這是“權利的時代”，加強權利保障是法治的根本要求。借用有的學者有關親屬作證豁免的建議，新興的權利立法可以走一條“循序漸進、有限推進、不斷完善、成熟推廣”的漸進道路。①此外，對于社會中已經獲得比較廣泛認可、保障條件比較成熟的新興權利，則需要及時通過立法轉化為法定權利。例如，2017年頒布的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第97條確立了“特別法人”，這條規定使得新興的一些法人權利在社會經濟發展比較成熟的條件下獲得立法認可。

2．執法活動中權利內在倫理的應用執法是具體實施相關法律的過程，具有限權特性，因此相關主體應該避免在執法活動中認定新興權利，避免因執法而導致權利泛化現象。執法包括多種類型，這里主要針對行政執法進行討論，因為行政執法是最常見的執行法律的行為。限制通過行政執法認定新興的權利，有兩個方面的原因。其一是通過行政執法認定權利容易帶來權利話語爭議。行政執法針對的主體和事實往往比較具體，在具體的執法活動中如果不斷認定新的“權利”，而這些“權利”又非常具體，那么容易產生“權利”是否合法的爭議，甚至可能導致權利沖突。其二是依法行政原則也要求行政機關避免認定新的權利。對于還未明確獲得法律承認的權利，行政執法機關在執法中加以認定容易出現行政權力的濫用。如果在行政執法中涉及新興權利爭議，那么行政機關應該秉持“法不禁止即自由”的態度，只要當事人的主張或訴求沒有違反法律的強制性規定或對其他主體造成侵害即可。這就是說，由于行政執法在本質上具有限權色彩，因此行政權力應回避對新興權利的認定，從而避免隨意認定權利而帶來的權利泛化現象。

3．司法實踐中權利內在倫理的應用首先，對符合社會發展需要的新興權利司法機關可以進行權利推定。郭道暉教授比較早提出，由于有關權利的立法不可能窮盡一切潛在的權利，因此在對法律確認的明示權利之外，還存在“默示權利”“漏列權利”“新生權利”“剩余權利”“空白權利”以及種種“習慣權利”等，它們可以通過“權利推定”明示出來并取得法律效力。②近年來，同樣有學者認為，權利推定是加強人權司法保護的重要手段，權利推定應堅持價值選擇原則，并且需要理性和經驗的支撐。③在外國的司法實踐中，權利推定也經常出現。1937年美國聯邦最高法院在“德瓊訴俄勒岡州案”④中就通過權利推定認定，言論自由可以延伸出集會自由的權利；1967年美國聯邦最高法院在“洛文訴弗吉尼亞州案”⑤中裁定有些州法違憲，不可以禁止不同種族通婚，由此推定出作為基本權利的婚姻自由。在我國的司法實踐中，法院也經常推定認可一些權利。例如，在2003年的“虛擬財產第一案”⑥中，法院即通過推定對當時法律還未直接規定的虛擬財產權予以認可。可以看出，權利推定對保障沒有直接法律依據但符合社會發展需要的新興權利具有重要作用。其次，司法機關應基于權利內在倫理確立權利推定的“涵攝”范圍。權利不可以隨意推定，進行權利推定必須要考慮一些重要標準，這種考量是法律解釋中對推定（類推）與事物本質的深刻思考。德國法學家普赫塔將事物本質設定為類推的功能性關聯點，事物本質既是類推適用的方法，也是它的標準。⑦德國法學家拉倫茨認為需要通過類推填補法律漏洞，“取向于‘事物的本質’也是一種可能的方法”。⑧德國學者考夫曼認為，法律實現過程是從理念性的法律原則到實證的制定法再到現實的法（判決）的過程，在這一過程中，“‘事物本質’是類推（類似推論）的關鍵點，它不僅是立法也是法律發現之類推構成的基礎”。⑨在司法實踐中基于已有的法定權利推定新興的權利必須注意權利的“事物本質”，也就是要考慮到已有的法定權利對新興權利訴求的“涵攝”問題。按照考夫曼的觀點，“‘涵攝’在此不能理解為邏輯的三段論法，而應理解為在規范觀點下對特殊生活事實的篩選”。①

權利內在倫理可以成為司法機關確定“涵攝”范圍的本質性標準，由此決定是否推定認可新興權利。例如，在2017年南京發生的一起案件中，被告在沒有通知死者父母的情況下即同意將尸體火化，并辦理了殯葬事宜，死者父母認為自己的祭奠權沒有得到保障。人民法院的判決認定：“近親屬對于逝去親人的祭奠、吊唁符合善良風俗，屬于應當受到法律保護的人格利益。祭奠權和吊唁權是民事主體基于親屬關系產生的對死者進行祭奠和吊唁的權利，屬于一般人格權。”②在本案中人民法院以社會達成共識的善良風俗作為本質依據，認可祭奠權、吊唁權，并將其歸入一般人格權范疇。最后，司法機關應基于權利的無害性、可行性等要求反對某些“泛化”的新興權利。新興權利導致權利泛化現象，在司法上的具體表現就是權利濫用。民法學者史尚寬先生曾對權利濫用進行概括：“違反公序良俗或權利人方面無正當的利益，或權利人因權利之行使所得利益極小，而于他人損壞莫大，不能相比者，皆為權利濫用。”③《中華人民共和國憲法》第51條和《民法總則》第8條都禁止權利濫用。立法反對“濫訴”“纏訴”其實是節約社會成本的重要體現，從而也在社會中表明了表明了反對權利泛化的態度。因此，在司法實踐中可以對新興權利進行適當的推定，但推定的基礎是法定權利。基于“涵攝”需要，還需要進一步考慮法定權利的“意思中心”和“事物本質”。例如，針對環境污染帶來的危害，可以推定出人享有環境權，但不能因要保護環境而推定動物也擁有權利，因為這已經超出權利主體所能夠“涵攝”的范圍。在此意義上，這種權利推定具有一定的司法能動色彩，司法活動積極回應社會需求，關注個案實質正義，必要時通過司法維護新興權利。④因此，本文強調司法保障新興權利應在堅持權利內在倫理的基礎上進行有限推定，從而也有利于防范權利泛化現象。

五、結語

法治的深入推進使人們更習慣于訴諸權利話語以實現自己的目標，于是各種新型或新興權利不斷涌現，此狀況倒逼理論界對權利的相關基礎理論進行本原性的法哲學思考。在法學研究中，不能只注重研究法律文本上的權利，還必須對權利如何在道德、哲學乃至現實層面的論證給予足夠關注，這樣才能更好地促進觀念中的權利轉化為法定權利并最終成為實際享有的權利。借鑒富勒關于法律內在道德的觀點，權利也需要一些基本的內在倫理。權利內在倫理的提出，可以克服權利泛化所帶來的權利濫用，也為立法、執法和司法機關如何處理新興權利問題提供一定的參考依據。最后重申，筆者并不反對法治社會、權利時代應更努力保障公民的權利，從而積極地促進人們生活幸福指數的提升，但社會進步總是在歷史積累、價值共識的基礎上逐步推進的，權利話語不能脫離社會現實和既有的法律基礎，對新興權利及帶來的權利泛化現象需要做冷靜的思考，盲目“求新”或許應適可而止。

作者：王方玉