法政策學(xué)視野下的世界文化論文范文

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一、私有歷史文化建筑保護(hù):概念闡釋與研究范式

(一)私有歷史文化建筑的界定

1．從私權(quán)特征看，私有歷史文化建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬于個(gè)人或集體。

這類建筑古跡在法律上有清晰的房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)，例如，城市建筑有城市用地使用權(quán)和城市房屋所有權(quán)憑證，鄉(xiāng)村建筑有宅基地或農(nóng)村集體土地使用權(quán)憑證。但因?yàn)槠渥畛醵嘤伤饺私ǔ桑糜趥€(gè)人或集體的生產(chǎn)生活，故它們與國有不可移動(dòng)文物在產(chǎn)權(quán)登記上有著顯著差別。

2．從文化特征來看，私有歷史文化建筑具有文物價(jià)值。

這類建筑古跡是歷史遺留下來的，其因在造型、工藝上具有一定的審美價(jià)值或居住過值得紀(jì)念的歷史人物或發(fā)生過值得紀(jì)念的歷史事件而具有文物價(jià)值。也就是說，一方面，這些建筑古跡雖然具有文物價(jià)值，但是否為文物，需要正當(dāng)程序予以確認(rèn)。另一方面，若認(rèn)定為文物，其屬于私人所有的紀(jì)念建筑物、古建筑和傳世文物之一種，其所有權(quán)受國家法律的保護(hù)，應(yīng)該符合1982年全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)頒布的《中華人民共和國文物保護(hù)法》(2002年，2007年、2013年分別修訂)保護(hù)的對(duì)象。

3．從立法文本來看，私有歷史文化建筑屬于事實(shí)上的不可移動(dòng)的文化遺產(chǎn)。

大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，遺產(chǎn)與歷史相關(guān)，是牟總前人給子孫后代加以傳承的東西，其中包括文化傳統(tǒng)，也包括人造物品。在聯(lián)合國教育科學(xué)文化組織(UNESCO，以下簡(jiǎn)稱教科文組織)通過的一些有關(guān)保護(hù)文物的國際公約中，一般把文物稱作為“文化財(cái)產(chǎn)(CulturalProperty)”或者“文化遺產(chǎn)(CulturalHeritage)”，在《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》文件中則直接使用“文化遺產(chǎn)”這個(gè)概念，特指具有科學(xué)、藝術(shù)和歷史價(jià)值的遺產(chǎn)。然是否為法定保護(hù)的文化遺產(chǎn)，需要經(jīng)過普查、指定、登錄為文化遺產(chǎn)的正當(dāng)程序。

(二)法律政策學(xué)分析之理論與架構(gòu)

對(duì)于政策與法律的關(guān)系，博登海默強(qiáng)調(diào)指出，“政策要么本身是一種法律淵源，要么是法律的內(nèi)在構(gòu)成要素之一。法律不僅具有形式，而且還具有內(nèi)容……其內(nèi)容便是那些旨在實(shí)現(xiàn)某些價(jià)值規(guī)則的內(nèi)容”。真正將“法律政策”和“法律政策學(xué)”作為一個(gè)概念提出并被歐美的法學(xué)家們廣泛使用則始于上世紀(jì)末，其中，以美國政治學(xué)者和政策學(xué)家哈羅德•拉斯韋爾和國際法學(xué)家M•S•麥克道格爾為創(chuàng)始人及主要代表。所謂法律政策學(xué)，其實(shí)就是一種用政策的觀點(diǎn)和方法來研究法律現(xiàn)象(主要側(cè)重政策對(duì)法律，包括立法、司法過程的影響)的思想傾向，是一種法學(xué)研究的方向和方法，也被稱作政策法學(xué)派。它是有關(guān)下列內(nèi)容的一般性理論框架和技法:從法的角度對(duì)意思決定理論進(jìn)行重構(gòu)、并與現(xiàn)行的實(shí)定法體系相聯(lián)系，設(shè)計(jì)出法律制度或者規(guī)則，由此控制當(dāng)今社會(huì)面臨的公共問題、社會(huì)問題，或者提供解決這些問題的各種方法、策略，或者就這些方法、策略向法律意思決定者提供建議。概言之，法律政策學(xué)為當(dāng)今社會(huì)面臨的公共問題、社會(huì)問題提供解決的方法與策略。其基本原理從政策看法律，從法律看政策。其主要目的于探討政策與法律二者之關(guān)系，究明二者相互間之互動(dòng)、交互影響等關(guān)系。也就是說，作為一門新興的綜合性應(yīng)用學(xué)科，法律政策學(xué)不僅關(guān)心事實(shí)，而且更關(guān)心價(jià)值和行動(dòng)，其分析范式主要是從權(quán)利與救濟(jì)、制度與程序、政策與策略三個(gè)層次進(jìn)行展開，它的價(jià)值背景，實(shí)際上觸及兩個(gè)問題:一是面對(duì)多元文化觀念所必然會(huì)帶來的價(jià)值沖突，二是由此引發(fā)的價(jià)值選擇與價(jià)值平衡。

二、私有歷史文化建筑保護(hù)的現(xiàn)實(shí)困境:保護(hù)理念與價(jià)值沖突

盡管我國《文物保護(hù)法》確認(rèn)了屬于私人所有的紀(jì)念建筑物、古建筑和傳世文物，其所有權(quán)受國家法律的保護(hù)。但是，審視這些私有歷史文化建筑，其性質(zhì)在進(jìn)入公共領(lǐng)域的過程中，正經(jīng)歷著從“私有”轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭祟悺保瑥摹柏?cái)產(chǎn)”發(fā)展到“文化財(cái)富”的發(fā)展變化，隨著公共部門的介入，必然面臨建筑文化保存與建筑物使用發(fā)展互為排斥，公共文化消費(fèi)與私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等現(xiàn)實(shí)困境。換言之，如何實(shí)現(xiàn)既能夠保護(hù)私有歷史文化建筑所有權(quán)人合法權(quán)益，又能防止其和管理人的權(quán)利濫用，已經(jīng)成為遺產(chǎn)保護(hù)的一個(gè)重要的課題。

(一)私有歷史文化建筑的保護(hù)理念

自上世紀(jì)末，文物古跡的保護(hù)才逐漸引起文化學(xué)者、建筑學(xué)家、法學(xué)學(xué)人的研究興趣。于今，基于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，在各級(jí)文物部門的推動(dòng)下，“申遺”成為許多地方政府文化名市、文化名城的重要戰(zhàn)略。通過“申遺”，文物古跡的保護(hù)和利用已經(jīng)演化為一個(gè)個(gè)新興的社會(huì)運(yùn)動(dòng)。文化遺產(chǎn)固然需要保護(hù)，但是，對(duì)于那些已經(jīng)經(jīng)過普查，還沒有登錄成為文物的私有文化建筑要不要保護(hù)，更是折射出人們對(duì)文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)的人權(quán)和私權(quán)理念。前者則涉及到個(gè)人的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)與群體的文化權(quán);后者涉及到這些建筑文物財(cái)產(chǎn)權(quán)的歸屬和利用。可見，古跡保護(hù)方案總是包含了保存對(duì)象的選擇、詮釋、以及歷史脈絡(luò)指認(rèn)等社會(huì)過程，而這些社會(huì)過程又常常與為何保存、如何保存、保存誰的歷史、保存給誰看、以及誰來決定保存對(duì)象等課題息息相關(guān)。

1．人權(quán)保護(hù)理念

1948年聯(lián)合國大會(huì)通過《人權(quán)宣言》第27條宣稱“人人有權(quán)自由參與社會(huì)的文化生活，享受藝術(shù)，并分享科學(xué)進(jìn)步及其生產(chǎn)的福利;人人對(duì)由于他所創(chuàng)作的任何科學(xué)、文學(xué)或美術(shù)作品而產(chǎn)生的精神和物質(zhì)利益，有享受保護(hù)的”。我國《憲法》第47條規(guī)定:“中華人民共和國公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。”可見，盡管對(duì)什么是人權(quán)，眾說紛紜，但有一點(diǎn)共識(shí)是:文化權(quán)利被視為國際人權(quán)保障的一部分。而文化權(quán)利具體又包括人民或民族對(duì)其文化遺產(chǎn)之一組權(quán)利。其中，我國大陸學(xué)者稱之為“文化權(quán)”、“文物權(quán)”、“文物相關(guān)權(quán)”、“文化遺產(chǎn)的所有權(quán)”、“文化遺產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)”、“文化遺產(chǎn)的交易權(quán)”，而我國臺(tái)灣學(xué)者則稱之為“文化基本權(quán)”。從人權(quán)的角度來看，文化認(rèn)同是人權(quán)重要的部分，文化資產(chǎn)之所以要加以保護(hù)，是因?yàn)槠湓谖幕J(rèn)同過程中是不可或缺的客體角色。而文化認(rèn)同的過程，也就是人民接近并享受文化資產(chǎn)的過程，當(dāng)然也是需要被保護(hù)的。私有歷史文化建筑正是承載著特定民族或人群共同歷史生活的記憶，而具有文化財(cái)產(chǎn)的屬性。除了所有權(quán)人之外，一般的大眾對(duì)其既享有觀賞、親近和消費(fèi)，以豐富其文化生活的權(quán)利。這些在風(fēng)土民情、傳統(tǒng)禮俗、宗教禮拜等等背景下，所產(chǎn)生的文物、建筑本身也是文化財(cái)產(chǎn)背后的文化內(nèi)涵的共同創(chuàng)造者。可見，文化權(quán)保護(hù)的對(duì)象，不只是文化資產(chǎn)本身，還包括接近它，享受它的權(quán)利。正因如此，文化權(quán)從人權(quán)宣言時(shí)所強(qiáng)調(diào)的個(gè)人權(quán)利角度轉(zhuǎn)向群體權(quán)利角度，“文化權(quán)”已經(jīng)延伸為“文化遺產(chǎn)的權(quán)利”且日益受重視。例如，1954年海牙公約前言提到:“任何文化資產(chǎn)如遭受損失，就是全人類文化遺產(chǎn)所遭受的損失。”，1972年世界保護(hù)自然及文化遺產(chǎn)公約的前言里更清楚指出，文化遺產(chǎn)構(gòu)成“人類世界遺產(chǎn)”(wordheritageofmankind)的一部份。在此前提下，作為文化財(cái)產(chǎn)之私有歷史文化建筑被保護(hù)，就顯得當(dāng)然而必要了。

2．私權(quán)保護(hù)理念

私有歷史文化建筑具有使用價(jià)值和價(jià)值，是很重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)，作為憲法所明訂的基本權(quán)利之一，國家有義務(wù)加以保護(hù)。然而，財(cái)產(chǎn)自由也有限度，例如，我國2004年《憲法》修正案第22條規(guī)定:“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)行征收或者征用并給與補(bǔ)償。”也就是說，私有歷史文化建筑由于所蘊(yùn)含的重要?dú)v史、文化和藝術(shù)價(jià)值，除了具有私有產(chǎn)權(quán)屬性外，還被普遍認(rèn)為具有公共屬性，而成為全民享有的文化財(cái)產(chǎn)。為此，當(dāng)國家在推動(dòng)私有歷史文化建筑保護(hù)事務(wù)，或其一旦被指定為文物之后，政府基于公共利益的考慮，應(yīng)對(duì)私有歷史文化建筑之財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制。可以說，公共利益成為各國制定歷史文化建筑保護(hù)法律的基礎(chǔ)，隨之而來的加強(qiáng)建筑立面控制、限制土地再開發(fā)、公益征收等等，均以此作為法理依據(jù)。換言之，雖然私有歷史文化建筑屬于私人財(cái)產(chǎn)，但私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使必須符合公共利益，這是當(dāng)代各國憲法中的普遍原則。例如1919年德國《魏瑪憲法))第153條規(guī)定:“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，其行使應(yīng)同時(shí)有益于公共福利。”1949年德國《基本法》第14條第2項(xiàng)規(guī)定:“所有權(quán)伴有義務(wù)，其行使應(yīng)兼顧公共福利。”1946年《日本憲法》第29條規(guī)定:“不得侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容應(yīng)適合于公共福利，由法律規(guī)定之。”此外，憲法的這一原則在民法上也有充分體現(xiàn)，如現(xiàn)代民法所確立的所有權(quán)社會(huì)化原則、公序良俗原則和權(quán)利不得濫用原則進(jìn)一步強(qiáng)化了對(duì)所有權(quán)行使的限制。總之，在被指定、登錄為文物之前，基于其私權(quán)屬性，私有歷史文化建筑所有權(quán)人基于經(jīng)濟(jì)上利益而選擇不自行保護(hù);當(dāng)其被指定為文物或文化遺產(chǎn)之后，因?yàn)楣怖妫?cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)負(fù)有社會(huì)義務(wù)，其所有權(quán)人無自行任意修繕和任意處分該個(gè)古跡建筑之權(quán)利。

(二)私有歷史文化建筑保護(hù)的價(jià)值沖突

基于國家對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)保障義務(wù)之憲法規(guī)定，私有歷史文化建筑被征收或限制私有財(cái)產(chǎn)權(quán)之權(quán)益損失，國家自應(yīng)對(duì)公民財(cái)產(chǎn)給予補(bǔ)償。但是，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的征收與補(bǔ)償，保護(hù)與利用，必將帶來私有歷史文化建筑保護(hù)的價(jià)值沖突。

1．私有歷史文化建筑保護(hù)與利用的價(jià)值沖突

私有歷史文化建筑表征了歷史文化、風(fēng)土民情，是一種特殊的財(cái)產(chǎn)，它既是精神的也是物質(zhì)的，它具有物理客體性質(zhì)和審美客體性質(zhì)，在外觀上表現(xiàn)出符號(hào)形態(tài)、信息形態(tài)和權(quán)利形態(tài)。它通過符號(hào)形態(tài)來表現(xiàn)某種文化內(nèi)涵，通過信息形態(tài)而成為一種法律上很重要的知識(shí)財(cái)產(chǎn)，通過權(quán)利形態(tài)顯示財(cái)產(chǎn)所有權(quán)之歸屬。如今文化資產(chǎn)的保護(hù)已為世界共同提倡的文化策略，國際上出臺(tái)了許多為各國所遵守的文化資產(chǎn)保存憲章、宣言、決議、文件、規(guī)范。作為文化財(cái)產(chǎn)的私有歷史文化建筑，也是全人類所共同擁有的文化財(cái)富與資源，它不但屬于今天，更屬于永久的未來。因此，將它們真實(shí)、完整地延續(xù)留傳下去，是我們現(xiàn)今的職責(zé)所在。但是除了自身的物質(zhì)特性，要將其所代表的文化意涵介紹給大眾認(rèn)識(shí)的話，不能只以靜態(tài)的方式保留下來，而應(yīng)該對(duì)其加以再利用。然而，近年來，受“文化進(jìn)化論”、“事物都是不斷發(fā)展”的歪曲理論，以經(jīng)濟(jì)為導(dǎo)向制定城市發(fā)展戰(zhàn)略和旅游業(yè)發(fā)展的影響，一系列古建筑在利用中被破壞。可見，從靜態(tài)的保護(hù)到動(dòng)態(tài)的利用，必然存在著權(quán)利保護(hù)的過度弱化和商業(yè)的過度開發(fā)之間的矛盾，勢(shì)必會(huì)破壞私有文化建筑的原真性，從而使之走向一個(gè)將文化傳承與文化載體的保護(hù)與開發(fā)割裂開來的誤區(qū)。實(shí)際上，如果不重視保留真實(shí)的私有歷史文化建筑，將其大量拆除后重建，或過度追求附著的土地價(jià)值和商業(yè)潛力，憑空改變功能，這不僅改變了它所存在的人文環(huán)境和當(dāng)時(shí)真實(shí)自然的生活，也即破壞了歷史真實(shí)性，而且丟掉了地方特色與文化傳承，喪失了它所蘊(yùn)含的文化遺產(chǎn)價(jià)值。可見，保護(hù)與利用之間到底誰優(yōu)先，存在價(jià)值沖突。

2．私有歷史文化建筑保護(hù)之人權(quán)與私權(quán)的價(jià)值沖突

黨的十八大明確將“生態(tài)文明”作為六大工程之一，凸顯黨和國家對(duì)環(huán)境保護(hù)之重視。然對(duì)于自然資源之維護(hù)、環(huán)境保護(hù)、文化保存及社會(huì)福利的給付，凡此種種勢(shì)必都與個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)保障有所沖突。單就文化保存來說，并非所有遺存的東西都受到保護(hù)，社會(huì)只是有選擇性地保護(hù)歷史文化遺產(chǎn)。私有歷史文化建筑因兼具有私人屬性和公共產(chǎn)品性格，在保護(hù)與利用上也不例外，必然存在人權(quán)與私權(quán)誰優(yōu)先的價(jià)值沖突。為此，各國政府必須在對(duì)其是“重點(diǎn)保護(hù)主義”、“選擇保護(hù)主義”還是“不保護(hù)主義”上進(jìn)行權(quán)衡。例如，日本在制定文化財(cái)保護(hù)法立法之初因?yàn)閲邑?cái)力有限，而采取“重點(diǎn)保護(hù)主義”的立法原則，嚴(yán)格挑選最應(yīng)被保護(hù)的對(duì)象，并在有形文化財(cái)中設(shè)有重要文化財(cái)及國寶，史跡名勝紀(jì)念物及特別史跡名勝紀(jì)念物二階段的指定方式，限定特別需要重點(diǎn)保護(hù)的范圍。而德國現(xiàn)代的古跡保護(hù)法并不是將值得保護(hù)的文化財(cái)轉(zhuǎn)為國家所有，而是宣示民間所有權(quán)人的維護(hù)責(zé)任。在我國，根據(jù)2013年新文物法第25條、第56條、第66條相關(guān)規(guī)定，作為私有歷史文化建筑財(cái)產(chǎn)的所有人，必須擔(dān)負(fù)起保護(hù)國家文物的義務(wù)。可見，無論是文化遺產(chǎn)保護(hù)較為發(fā)達(dá)的國家通過建立文化遺產(chǎn)的指定、登錄等制度，還是我國對(duì)于屬于私有財(cái)產(chǎn)的文化遺存的買賣與流轉(zhuǎn)，文物管理部門進(jìn)行適度干預(yù)等方式，均是緩解私有歷史文化建筑保護(hù)公共利益與私人利益之間，人權(quán)和私權(quán)之間的價(jià)值沖突。而在私權(quán)制度設(shè)計(jì)上，在規(guī)定財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容及限制時(shí)，也盡量使財(cái)產(chǎn)權(quán)的私益與公益平衡。

三、私有歷史文化建筑保護(hù):法政策學(xué)構(gòu)想

從法律政策上的需要兼顧私權(quán)與公共利益的平衡，強(qiáng)化指定、登錄為文物的程序正當(dāng)性，明確立法政策取向，做好保護(hù)策略的選擇。

(一)建立利益平衡機(jī)制的私有歷史文化建筑財(cái)產(chǎn)權(quán)損害補(bǔ)償制度

私有歷史文化建筑具有“私有化”產(chǎn)權(quán)的文化財(cái)產(chǎn)。在私權(quán)與公權(quán)的博弈中不可避免地因?yàn)槠湄?cái)產(chǎn)價(jià)值而導(dǎo)致所有權(quán)濫用，例如，強(qiáng)制拆遷、非法征收或納入文物保護(hù)而排除所有權(quán)等等。從私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的角度來說，所有權(quán)受到損害必須得到補(bǔ)償。通常，私有歷史文化建筑財(cái)產(chǎn)權(quán)損害補(bǔ)償可分為私有古跡之所有人因古跡被指定而致使喪失使用自由之補(bǔ)償與私有古跡之征收之補(bǔ)償兩類。對(duì)此，我國臺(tái)灣地區(qū)《文化資產(chǎn)保存法》第27條、第31條、第36條分別規(guī)定，“私有古跡之管理、整修或復(fù)原需要巨額經(jīng)費(fèi)或有特殊情形時(shí)，各級(jí)政府得酌予補(bǔ)助或輔導(dǎo)”;“經(jīng)該管主管機(jī)關(guān)登錄之私有歷史建筑物，得在百分之五十范圍內(nèi)減征地價(jià)稅及房屋稅”;“經(jīng)指定為古跡之私有民宅、家廟、宗祠所定著之土地或古跡保存區(qū)內(nèi)之私有土地，因古跡之指定或保存區(qū)之劃定，致其原依法可建筑之基準(zhǔn)容積受到限制部份，得等值移轉(zhuǎn)至其他地區(qū)建筑使用或予以補(bǔ)償”，這些立法值得我們大陸借鑒。除此之外，從私權(quán)保護(hù)政策，還要探索經(jīng)指定之私有歷史文化建筑“容積移轉(zhuǎn)、發(fā)展付費(fèi)、受限得償”之利益平衡機(jī)制。

(二)建立確保程序正當(dāng)性的文化遺產(chǎn)的普查、指定、登錄制度

建立文化遺產(chǎn)的普查、指定、登錄制度能讓私有歷史文化建筑保護(hù)的程序合法，它對(duì)于保護(hù)建筑遺產(chǎn)利益相關(guān)人的合法權(quán)利顯得尤為重要，它一方面保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的權(quán)利，另一方面，防止行政機(jī)關(guān)的隨意拆遷和所有權(quán)人對(duì)歷史文化建筑的破壞。為此，建議借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，探索公、私部門對(duì)私有建筑文物普查、指定與登錄制度。

1.建立文化普查制度，明確私有歷史文化建筑的保護(hù)范圍。

隨著社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展和人類自身認(rèn)識(shí)水平的提高，以及人們對(duì)財(cái)產(chǎn)價(jià)值的利用觀念的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)民法的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的種類和形態(tài)也在不斷變化，作為外在表現(xiàn)形式的“物”或“權(quán)利”逐步為法律制度所確認(rèn)。單就“物”而言，根據(jù)它的功能、性質(zhì)與外觀形態(tài)，可分為有體物與無體物，私有物和公物，普通物和“文物”以及“文化遺產(chǎn)”等等。由此可見，兼有“物”、“文物”和“文化遺產(chǎn)”等多重法律屬性的私有歷史文化建筑理應(yīng)受到物權(quán)法、文物法和文化遺產(chǎn)法等多重法律的保護(hù)。然私有歷史文化建筑數(shù)量眾多、價(jià)值不一，限于客觀條件，不可能將其中所有納入法律的特別保護(hù)，故首先要對(duì)私有歷史文化建筑的存在狀態(tài)進(jìn)行普查，明確私有歷史文化建筑的保護(hù)范圍。由于各國的文化遺產(chǎn)觀念、意識(shí)形態(tài)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，在對(duì)文物“重要性”標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)上也存在著較大的差異，因此文物在不同的國家、不同的時(shí)期有著不同的范圍。對(duì)此，有必要需要根據(jù)其所表現(xiàn)的歷史、藝術(shù)和文化價(jià)值，組織文物專家對(duì)其價(jià)值的“重要性意義”進(jìn)行判斷，只將那些具有文物價(jià)值或文化遺產(chǎn)性質(zhì)的私有歷史文化建筑才納入專門的法律保護(hù)。

2.在合理進(jìn)行文化遺產(chǎn)分級(jí)的同時(shí)，完善文化遺產(chǎn)指定與登錄程序。

其中，指定程序通常包括程序之開始、發(fā)見建物后之處理、現(xiàn)場(chǎng)勘查及審議、指定及公告、指定后的法律效果等程序。例如，日本國有關(guān)文化遺產(chǎn)指定的基本程序嚴(yán)謹(jǐn)、公開和透明，政府部門通過此指定制度，分別確立不同文化遺產(chǎn)類別中具有保護(hù)價(jià)值的對(duì)象。而文化遺產(chǎn)的登錄(注冊(cè))制度，是就那些尚未被國家和地方政府列入文化遺產(chǎn)的指定或選定名錄，但又具有一定價(jià)值的文化遺產(chǎn)而言的。在某種意義上，登錄是其獲得特定保護(hù)法律身份的過程，是政府管理部門以公權(quán)力為依托，對(duì)某一建筑做出屬于文物建筑或優(yōu)秀歷史建筑的意思表示，在登錄過程中是否需要申請(qǐng)、許可、聽證等均需要法律明確規(guī)定。

(三)完善社會(huì)參與和市場(chǎng)機(jī)制相結(jié)合的私有歷史文化建筑保護(hù)資金籌措機(jī)制

目前我國私產(chǎn)文物建筑保護(hù)所面臨最突出的問題是私有建筑文物修繕保護(hù)缺少資金投入機(jī)制。現(xiàn)階段的文化政策，為因應(yīng)國際化的沖擊和顧及地區(qū)經(jīng)濟(jì)的支持，開始提倡文化產(chǎn)業(yè)化，希望一方面推廣文化，一方面又能達(dá)到經(jīng)濟(jì)自足。為此，各國在私有歷史文化建筑的保護(hù)策略上體現(xiàn)廣泛的社會(huì)參與和市場(chǎng)機(jī)制，關(guān)于文化遺產(chǎn)保護(hù)的資金來源與使用方式有英國、美國、意大利、中國四種模式，其中，在英國，政府除了通過“文化、媒體與體育部”進(jìn)行直接的專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)投入外，還設(shè)有“遺產(chǎn)補(bǔ)助基金”、“國家遺產(chǎn)紀(jì)念基金”、“遺產(chǎn)彩券基金”等提供經(jīng)費(fèi)支持。而在美國的文化遺產(chǎn)的保護(hù)資金，除小部分來自政府外，大部分來自民間財(cái)團(tuán)和個(gè)人的捐助。意大利則通過旅游產(chǎn)業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)的成功運(yùn)作和持續(xù)發(fā)展，籌集文化遺產(chǎn)保護(hù)資金。至于中國，文化遺產(chǎn)以政府直接投入為主，其中政府法定的財(cái)政預(yù)算中用于文化遺產(chǎn)保護(hù)的經(jīng)費(fèi)，主要是針對(duì)文物保護(hù)單位，而專項(xiàng)保護(hù)基金則針對(duì)國家級(jí)歷史文化名城。在民間也有通過認(rèn)養(yǎng)、出租、上市和公益信托等傳統(tǒng)與現(xiàn)代籌資工具，讓文化遺產(chǎn)“私有”化，但還缺乏相應(yīng)的法律支撐。為此，除了產(chǎn)權(quán)“私有化”管理之外，建議盡快修改和完善文化公益信托、慈善捐贈(zèng)、贊助、稅收和文化遺產(chǎn)保護(hù)的法律、法規(guī)，解決私有文化建筑保護(hù)籌資難的問題。

(四)構(gòu)建私有歷史文化建筑保護(hù)的文化、產(chǎn)業(yè)和權(quán)利法律體系

私有歷史文化建筑的保護(hù)是個(gè)系統(tǒng)工程，有賴于國家文化繁榮、產(chǎn)業(yè)振興和財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的完善。

1.建立文化保護(hù)立法政策。

通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，開平碉樓的建筑主要包括民居建筑、公共建筑和商業(yè)建筑。這些歷史文化建筑的形成均受特定地理因素、社會(huì)歷史因素和精神因素的影響，其文化價(jià)值在于，一方面，它見證了華僑、華人在海外白手起家，艱辛創(chuàng)業(yè)的奮斗史，反映了僑居國的歷史發(fā)展進(jìn)程和近代農(nóng)民學(xué)習(xí)外國文化的過程。另一方面，就某一具體建筑的特定建筑風(fēng)格而言，其價(jià)值并不以建筑的風(fēng)格是否符合西方標(biāo)準(zhǔn)來衡量，而在于這些建筑背后的文化意義。事實(shí)上，文化是一個(gè)寬泛的概念，它有廣義、中義和狹義之分。廣義的文化包括觀念文化、制度文化和器物文化三個(gè)層次;中義的文化特指人類創(chuàng)造的精神財(cái)富;而狹義文化是“由人們?yōu)榱艘陨鐣?huì)成員所接受的方式行事及其信仰所構(gòu)成……是存在于人們頭腦中的事物的形式，是人們洞察、聯(lián)系以及解釋這些事物的方式。”故一方面，從文化的角度，要有保護(hù)傳統(tǒng)文化的觀念，及在一定的社會(huì)文化背景下，要珍重被演化為相當(dāng)數(shù)量的為公眾所認(rèn)同或?qū)捜莸纳鐣?huì)群體的行為習(xí)慣。另一方面，從法律制度的角度，就是通過立法規(guī)制文化熏陶下的行為習(xí)慣，地方政府要尊重和保護(hù)群體的傳統(tǒng)文化表達(dá)和文化權(quán)，促進(jìn)文化多樣性，鼓勵(lì)傳承、挖掘和弘揚(yáng)僑鄉(xiāng)文化，賦予僑鄉(xiāng)文化美的內(nèi)涵和特質(zhì)，挖掘僑鄉(xiāng)文化價(jià)值。

2.制定文化遺產(chǎn)業(yè)法。

文化、文物、文化遺產(chǎn)消費(fèi)的過程本身就是一個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈的形成過程，在產(chǎn)業(yè)保護(hù)的法政策上需要處理好與技術(shù)創(chuàng)新、旅游開發(fā)、城市發(fā)展關(guān)系，最終需要通過國家、省、市等各級(jí)政府通過文化產(chǎn)業(yè)振興和發(fā)展規(guī)劃等法律法規(guī)的制定與實(shí)施來落實(shí)。例如，意大利、英國等國將文化遺產(chǎn)保護(hù)和旅游產(chǎn)業(yè)、文化市場(chǎng)化成功結(jié)合。在確保文化遺產(chǎn)安全的前提下，我國完全可以讓開平碉樓等文化遺產(chǎn)借助于節(jié)慶活動(dòng)、文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)、旅游產(chǎn)業(yè)等互動(dòng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)，并通過專業(yè)高效的市場(chǎng)運(yùn)作，開發(fā)出文化遺產(chǎn)的潛能，反過來讓文化遺產(chǎn)得到切實(shí)的保護(hù)。為此，建議制定文化遺產(chǎn)業(yè)法等產(chǎn)業(yè)法律政策。一是要建立文化產(chǎn)品上市交易平臺(tái)，促進(jìn)文化遺產(chǎn)證券化;二是要制定相應(yīng)的《文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)法》，《城市規(guī)劃法》等政策與措施，處理保存與過度開發(fā)的矛盾，平衡文化遺產(chǎn)物質(zhì)化形態(tài)的價(jià)值沖突。

3.完善文化遺產(chǎn)權(quán)利保護(hù)法律制度。

私有歷史文化建筑的保護(hù)，除了文化遺產(chǎn)本身以外，還需要專業(yè)的人和專業(yè)隊(duì)伍。例如，傳統(tǒng)文化的發(fā)掘者、傳承者，文化遺產(chǎn)的發(fā)現(xiàn)者、保護(hù)者和修復(fù)者既是專業(yè)的人，也是一支專業(yè)的隊(duì)伍，他們的權(quán)利需要有相關(guān)的法律來保障。為此，其一，要重視私有歷史文化建筑的所有權(quán)人與無形文化遺產(chǎn)的傳承人保護(hù)。例如，日本在1950年的《文化財(cái)保護(hù)法》中，對(duì)承載著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的各種表演藝術(shù)家、工藝美術(shù)家等，經(jīng)過認(rèn)定后被稱為“重要無形文化財(cái)持有人”，其中技藝高超者甚至被提高到了“人間國寶”的高度，受到充分的重視和尊重。其二，要重視文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的隊(duì)伍建設(shè)。例如，意大利十分重視文物保護(hù)教育體制與培訓(xùn)體系，專門設(shè)有羅馬修復(fù)中心、佛羅倫薩文物保護(hù)研究所等國家級(jí)教育培訓(xùn)基地。法國從20世紀(jì)60年代的文化遺產(chǎn)大普查活動(dòng)開始，就注重專家學(xué)者的主導(dǎo)作用，并在以后的實(shí)際工作中，有意識(shí)地把大學(xué)、科研機(jī)構(gòu)、建筑事務(wù)所、博物館、圖書館等方面的專家學(xué)者吸引和組織到文化遺產(chǎn)保護(hù)的人才庫中，并讓他們發(fā)揮各自特長，在文化遺產(chǎn)保護(hù)工作中發(fā)揮了極其重要的作用。其三，重視私有歷史文化建筑客體的管理。目前我國文物的物業(yè)管理中存在著一定的行政“盲區(qū)”:從內(nèi)容上分，如法定保護(hù)建筑(文物建筑)的整治修復(fù)沒有任何法律可以依靠;從類型上分，如老私房的管理無法可依等。因此，需要建議出臺(tái)地方性規(guī)范，創(chuàng)新私有歷史文化建筑認(rèn)養(yǎng)、出租、上市和公益信托代管人制度，成立私有歷史文化建筑物業(yè)管理制度。

四、結(jié)語

從知識(shí)產(chǎn)權(quán)國家戰(zhàn)略的高度，黨中央在十七屆六中全會(huì)上提出“深化文化體制改革，推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展繁榮”的決定，要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)和提高文化軟實(shí)力，需要加強(qiáng)文化軟實(shí)力的產(chǎn)權(quán)貿(mào)易、文化走出去的產(chǎn)品表現(xiàn)、文化大繁榮的產(chǎn)業(yè)支撐，而這些都最終離不開文化遺產(chǎn)本身。私有歷史文化建筑既是祖先留給所有權(quán)人的珍貴財(cái)富，也屬于全人類的共同財(cái)產(chǎn)，既屬于當(dāng)代人，更屬于后代人，對(duì)其加以保護(hù)既要程序合法，也要實(shí)體公正。從私權(quán)上，要對(duì)私有文化建筑財(cái)產(chǎn)所有權(quán)之歸屬、使用、限制及損失補(bǔ)償?shù)蓉?cái)產(chǎn)權(quán)作出明確的制度安排。從文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)的角度，要通過指定、登錄等正當(dāng)程序?qū)⒆鳛闇?zhǔn)文物或“文化遺產(chǎn)”的私有歷史文化建筑上升為文物和文化遺產(chǎn)來加以保護(hù)，如此再構(gòu)建私有文化建筑保護(hù)的地方法律體系。

作者：王繼遠(yuǎn)位：五邑大學(xué)政法學(xué)院