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《勞動合同法》最鮮明的特征就是放棄了傳統民法在對待雙方當事人問題上追求在法律上的形式公平和平等的所謂“中立”態度,而是旗幟鮮明地站在勞動者一邊,明確地表明了保護勞動者合法權益的基本立場。有人認為,既然法律追求的是平等,那么作為勞動關系雙方的勞動者和用人單位都應處在同等水平予以保護。上文已經分析過,勞動關系是一種不平等的關系,資本的巨大支配力很容易把勞動者變成它的附屬。要保護勞動者,使其獲得有尊嚴的勞動,就必須通過法律的強制來彌補勞動者的弱勢地位,因此,側重保護勞動者是勞動法與生俱來的使命。但這并不意味著不保護資本者或經營者的利益,一方面,勞動法的制度設計也是為了建立穩定和諧的勞動關系,為了保護用人單位的利益,勞動法也規定了勞動者的許多義務;另一方面,資本者或經營者的利益可以通過其他的法律得到保護,如物權法、合同法、公司法、知識產權法等等。《勞動合同法》作為目前我國勞動法律體系的重要組成部分,堅持了《勞動法》所確立的側重保護勞動者利益的原則,并在此基礎上使進一步平衡了對勞動者和用人單位雙方的保護,這是適應社會主義市場經濟下,企業經營與發展需要的重要表現之一。“保護勞動者合法權益”與“保護勞動者和用人單位雙方的合法權益”之間,并無根本的矛盾,《勞動合同法》在提出“保護雙方合法權益”這一觀點,并進一步平衡勞動合同雙方主體權益的同時,使我國勞動合同雙方主體的關系逐漸從“斗爭”關系解脫出來,進而向更為和諧的方向轉變。在明確側重保護勞動者價值取向的基礎上,更為充分地體現了《勞動合同法》“構建和發展和諧穩定勞動關系”的最終目標。
另外,從法律條文制定來看,勞動合同法也始終貫徹了這一立法價值取向。《勞動合同法》的法律條文是強制性規范與任意性規范相結合,以強制性規范為主。勞動法大多屬于強制性規范,尤其是勞動基準法,它是國家對用人單位設定的義務,用人單位必須嚴格遵守,不能降低標準,只能在最低標準之上給予勞動者更好的勞動條件和工資福利待遇。即使是調整勞動合同關系的任意性規范,也與調整一般民事合同關系的任意性規范不同。例如,在勞動合同關系中,合同自由原則既要受法定勞動基準的限制,還要受集體合同的限制,凡是與法律相沖突或低于集體合同標準的條款都無效。從這一特征也可看出,勞動法不屬于以意思自治為核心理念的私法,而是典型的社會法。
最后,這一價值取向體現在《勞動合同法》系實體法和程序法相統一。一般而言,實體法和程序法是一種互為依存的關系,有一定的實體法,就有與之對應的程序法,例如民法與民事訴訟法、刑法與刑事訴訟法。勞動法則不然,其本身既有實體性法律規范,也有程序性法律規范,這是由勞動法的特殊性所決定的。由于勞動爭議具有復雜性和特殊性,勞動爭議的解決程序也有不同于普通民事糾紛和商事仲裁的特點,因此必須專門做出規定,這就使得勞動法既有實體法的內容又有程序法的內容。
二、推進了勞動關系的法律調整進程,構建和發展和諧穩定的勞動關系
隨著社會主義市場經濟體制的不斷完善,強化對勞動關系的法律調整的需求日漸提高,在19世紀末到20世紀以來,我國法律對工會賦予了較高的地位,通過工會與雇傭單位的集體談判簽訂相應的集體合同,集體合同雖不能完全彌補個人合同的不足,但在一定程度上對勞動者發揮了保護作用。但近年來,工會的地位與力量有被削弱之勢,因而通過法律手段強化對個人勞動權利的保護有著很強的必要性。《勞動合同法》順應了這一變化,體現了法律對勞動關系的強制,對勞動合同形式、期限、內容及其履行、解除、經濟賠償和違約條款等進行了十分嚴格的規定,進而使得勞動關系雙方當事人的行為得到了法律層面的約束和規范。
從《勞動合同法》的具體制度安排看,總體上是定位于確定勞動關系標準的法律,包括勞動合同的訂立標準、履行變更標準、解除終止標準以及勞動者和用人單位在這一過程中權利義務的安排和設定。《勞動合同法》側重于規范勞動關系的標準,這就涉及對合同雙方干預的度的把握,若干預太多,將有悖于合同雙方自由協商的原則,若干預太少,又不足以解決勞動合同制度實施中的問題。盡管《勞動合同法》具有某些社會法特征,但終究不能降低其作為公法下的當事人意思自治的性質。《勞動合同法》是在社會利益本位下追求勞資和諧、平衡規制,尋求勞資利益的契合點。
說起五一國際勞動節,人們聯想到的往往是蘇聯紅場上的大游行,而不是美國芝加哥工人罷工斗爭的腥風血雨。事實上,五一國際勞動節發源于19世紀80年代芝加哥工人為爭取8小時工作制而開展的工人運動。不過,美國法定的勞動節不是5月1日,而是9月的第一個星期一。美國聯邦勞動部官方網頁上介紹勞動節由來的文章只字不提芝加哥工人的流血斗爭,而如今紅場上五一節的游行者也不再是“蘇聯”的勞動者。
勞動和勞動者實在是沉甸甸的歷史概念。評價已經頒行11年的《勞動法》和正在經歷立法程序的《勞動合同法》不能離開歷史的視角。勞動一詞古已有之。比如,《三國志?華佗傳》:“人體欲得勞動,但不當使極耳。” 白居易《初到江洲》:“遙見朱輪未出廓,相迎勞動使君公。”這些本意大都側重人的肢體活動。而在現代話語里,諸如勞動創造價值、勞動光榮、勞動改造世界等,勞動一詞則飽含理論分量和規范性內涵。上世紀的20年代初,進步刊物《勞動音》和《勞動界》分別在上海和北京刊行。同時,《國際歌》的漢譯歌詞以《勞動歌》為題在廣州的刊物《勞動者》上首次發表。由于這些宏大話語規范性內涵的鋪墊,《勞動法》和《勞動合同法》都把“保護勞動者的合法權益”當作天經地義、不證自明的指導原則。相對于內涵厚重的“勞動者”,作為勞動關系的另外一方卻只有一個平淡樸實的功能性描述稱謂,“用人單位”。
勞動者與用人單位,這一對形式上平等的民事主體,在文化意義上卻分別立足于兩個不同的時代。今天,市場經濟下的用人單位需要的不是改造世界的勞動者,而是具備一定能力的雇員、勞力、人才、人力資源。誠然,概念上的不對稱對于個別具體的勞動關系幾乎沒有影響,但在制度層面卻折射出國家從無所不包的獨家用人單位轉換成守夜人角色過程中的尷尬境地。
1995年施行《勞動法》之前,勞動者是以全民或集體所有人的身份與具體的工作單位存在勞動關系。在這種關系下,勞動是責任,具體何時何地履行這樣的責任是要服從組織安排的。因此,事實層面的勞動關系在形式上的表現是組織關系、人事檔案、調令指標等等。這種事實上的勞動關系和1995年《勞動法》之后的勞動關系完全不可同日而語。后者基于合同意義上的權利和義務的平等交換,前者講究組織意義上的服從、待遇和獎懲。組織關系的原則對于南泥灣規模的一手抓革命一手促生產相當有效。然而,到了上個世紀80年代,對于一個擁有10億勞動者的國家,組織原則主導的勞動關系變得難以為繼。勞動由光榮的職責變成稀缺的機會,理想的政治開始遭遇現實經濟的算計。細節層面上,大量的夫妻分居在“組織”里得不到及時有效的解決,人道主義危機迫使國務院要管到企業職工探親假這樣的瑣事。宏觀層面上,決策者一度憑著千百年身份社會養成的本能,用“職工頂替”這樣的既不公平又缺乏效益的世襲制度來緩解迫切的就業壓力。勞動或許光榮,但能夠換得體面生存的勞動機會從哪里來?答案在于政企分離。經過十多年的改革,1995年《勞動法》的頒行標志著除了公務員或國有企業的員工與政府有直接的勞動關系之外,大部分就業者與政府之外的用人單位形成勞動關系。
立法的“事與愿違”
然而,政府并非從廣大就業者與用人單位的勞動關系中徹底隱退。勞動關系的某些方面要接受政府的監管。政府自身不能直接為廣大勞動者提供充分的就業機會,剛剛完成痛苦而尷尬的抽身而退的進程,憑什么轉身又對直接提供工作機會的用人單位有所作為?
答案是憑法律。不過,為政府干預提供合法性的法律,不是個別政府部門本位主義命令的精裝升級版,而應該是反映多方主體的利益平衡和折衷的權利義務分配方案。勞動合同至少有員工與用人單位兩方利益主體,而《勞動合同法》(草案)開宗明義地以保護其中一方的合法權益為指導原則,是在邏輯上顛倒順序,因為問題并不在于是否保護合法權益,而恰恰是各方的法定權益事先如何劃分、設定。基于如此一邊倒的指導原則的立法在形式上不公平,在落實過程中可能事與愿違。
不久前,法國青年人因為新的《首次雇傭法》而持續抗議騷亂最后迫使希拉克政府撤銷該法律就是立法事與愿違的一個生動例子。立法者本來是通過給予雇主更大的權利,推動更多的雇主更有積極性雇傭年輕人。然而,就是這樣一個旨在幫助年輕人就業的法律卻遭到年輕人的反對。此乃第一層面的事與愿違。更深一層的事與愿違在于,之所以很多法國年輕人難找工作,需要新的立法來解決危機,原因恰恰在于很多旨在保護員工的法律限制雇主解雇員工,而雇主的對策是在招聘新人的時候慎之又慎。沒有經驗的年輕人自然最不容易獲得首次工作機會。保護一部分就業者的代價是另一部分人連就業的機會都受到消極影響。
因此,為了鼓勵雇主雇傭年輕人,新的《首次雇傭法》允許雇主比較自由地解雇26歲以下首次受聘的年輕雇員。如此溫和的改革,還沒有落地的機會就被抗議浪潮顛覆了。
在資源有限的情況下,任何干預自由契約的“保護”都有社會代價和交易成本。以什么樣的社會代價、交易成本為什么樣的人提供什么樣的保護?這樣的政策問題,不是聰明而公正的公務員可以依靠查閱國際文獻而求得準確答案的。針對《勞動合同法》草案,我們至少可以提出以下問題:
保護就業者的權益與根據《中小企業促進法》促進中小企業發展的政策如何平衡?
一刀切地設定員工違約的經濟賠償最高額是否反而為那些違約獲益顯著高于法定賠償金額的員工提供了違約的便利,從而事與愿違地背離了“促進勞動關系和諧穩定”的立法初衷?
保護就業者權益與增強我國就業大軍在全球化競爭中的優勢如何平衡?
形式上一視同仁的規則是否會帶來實際上并非平等的效果?比如,根據草案,員工在雇主未能足額支付勞動報酬的情況下可以隨時解除合同,此項權利對于具有競爭力的就業者是有效的救濟,而對于本來就很難獲得就業機會的人,解除合同反而不是有意義的救濟。
已經就業者充分受益于法律的傾斜保護是否反而妨礙了不斷新生的待業者獲得第一次工作經驗?比如,根據草案,大量有工作經驗的就業者因為沒有接受雇主付費提供的6個月以上脫產培訓,而可以帶著寶貴的工作經驗,以幾乎可以忽略不計的代價離開舊雇主。面對這樣的規則,雇主自然是樂于聘用有經驗的員工而不愿意目送沒有經驗的新人獲得經驗后另覓高枝。
用于事后勞動監察的一部分資源是否可以更好地用于事前主動輔導城鎮化進程中新就業者應對勞動關系?
這些問題的出發點是我國勞動關系與就業政策的經濟全球化背景和復雜多樣、迅速變化的國內社會現實。它們挑戰的是高度形式化的、線性的立法思維。
國家父愛主義的限度
未來10年,我國的城鎮化進程、地區及階層差異等復雜因素對就業政策與法規的制定構成巨大的挑戰。在市場經濟體制下有心作為守夜人的政府,可能不經意地重蹈計劃經濟下自以為全知全能、事必躬親的政府的老路。這個誤區在于所謂的國家父愛主義。
國家父愛主義(State Paternalism)雖然是個舶來詞,但其基本精神卻很契合中國文化。從傳統的“父母官”到計劃經濟體制下國家的大包大攬,我們內心里一直習慣于作為子民,向往和接受政府的照顧和安置。市場經濟體制下,政府親力親為參與經濟活動的少了,但以法律法規的形式干預監管的卻不見少。管你,是為你好。如此家長般的善意心態在政府的監管活動中呼之欲出。很難想象,沒有政府依法監管而能恰當運作的資本市場;很難想象,沒有政府監管的醫藥食品行業能令人放心。這個羅列可以繼續,但是在勞動關系領域,政府家長般地保護所謂作為弱勢群體的勞動者卻需要另外一類分析。
勞動或工作直接關系到一個人的自我塑造。常言道,“不能為了工作而工作”說的也是這個道理。19世紀80年代大西洋兩岸的工人誓死爭取8小時工作制,正是因為工作不是目的本身。對休息的追求成為人類勞動史上的一曲強音,不是意外,而是人類進步的必然。各國紀念五一國際勞動節的方式通常是集會或休假,而不是更多的勞作。美國的9月勞動節在人們心中早已演變成夏日的最后一個長周末。人們通過勞動或工作追求的不僅僅是謀生,更是尊嚴、體面和鮮明的自我,否則與機器何異?
國家父愛主義充分認識到安全衛生的工作環境、必要的休息、公平合理的報酬、女工保護等對于就業者的體面和尊嚴的重要性。因此,國家推出一系列法律法規,以促成上述物質條件的落實。當國家父愛主義溫馨的關懷超出這些具備理性衡量標準(比如粉塵含量、連續工作時間、最低可生活的工資)的客觀領域,進而干預雇員與雇主之間民事合同關系的形成、解除、期限等主觀范疇時,事情的性質有了根本的變化。保護一方的初衷可能實際成為對雙方自主選擇的過分干涉。
農業剩余勞動力的轉移是必然的趨勢,那么在他們轉移后如何保障他們的體面就業、體面生活,如何保證這種轉移的效率和效果呢?這些轉移的農業勞動力必須掌握將來要從事的新行業的基本技能,甚至一技之長,才有可能在這些新的行業穩定工作;只有具備較高的職業素質,才能真正在這些新的非農行業安心工作、幸福生活,也才能實現農業勞動力的有效轉移。而要掌握一定的職業技能,有一技之長,參加職業培訓無疑是一個非常重要的途徑。國家中長期教育改革和發展規劃綱要(2010-2020年)指出,職業教育要面向人人、面向社會,滿足人民群眾接受職業教育的需求,滿足經濟社會對高素質勞動者和技能型人才的需要。這也決定了職業教育必定要在農業剩余勞動力的轉移中發揮重要的作用。
一、職業教育的作用未得到有效發揮
根據職業教育的辦學指導思想和農業剩余勞動力轉移的客觀規律,職業教育能夠而且應該在農業剩余勞動力轉移的過程中發揮重要的作用。然而,兩者并沒有很好的結合起來。職業教育并沒有像預期的那樣在我國農業勞動力的轉移過程中發揮重要作用。據人力資源和社會保障部公布的數據,2011年,全國農民工總量為25278萬人,各類農民工培訓1080萬人次[9]。農民工培訓人數僅占總人數的4.27%,這對農民工的培訓需求而言是杯水車薪,職業教育在農業勞動力的轉移過程中還有很多工作要做。
1.職業教育的辦學指導思想。國家中長期教育改革和發展規劃綱要(2010-2020年)指出,職業教育要面向人人、面向社會;以服務為宗旨,以就業為導向,推進教育教學改革。當前,很多職業院校的發展沒有從過去的行政指導的束縛中解脫出來,還沒有完全擺脫對政府的依靠,不能自覺地面向市場、更多地依靠市場需求來自主辦學。
2.職業教育的招生對象。職業教育的生源絕大多數都是統招或對口招收的在校學生,而廣大的已經從事工作的農民工則沒有被納入招生對象。第二次全國農業普查的數據顯示:2006年末,全國農業從業人員34874萬人。按年齡分,20歲以下占5.3%,21-30歲占14.9%,31-40歲占24.2%,41-50歲占23.1%,51歲以上占32.5%;按文化程度分,文盲占9.5%,小學占41.1%,初中占45.1%,高中占4.1%,大專及以上占0.2%[10]。我國農業從業人員中41歲以上的占到55.6%,小學以下文化程度占到50.6%,而當前職業教育的招生對象絕大多數為20歲左右由高中或初中畢業的新增的年輕的勞動力。農村新增的年輕勞動力接受職業教育實現了轉移,但是現有的從事農業生產的勞動力則是被職業教育拒之門外。大量剩余勞動力滯留在農業生產中,造成農業勞動力的生產率無法有效提高,這又反過來阻礙了農業勞動力向非農產業轉移的進程。
3.職業教育的人才培養模式。現有的職業教育以全日制的學歷教育占絕對主導地位,這種2-3年的全日制學歷教育和農業轉移勞動力的實際需求相距甚遠。農業轉移勞動力在沒有新的收入來源的條件下不可能選擇這種在時間和金錢上昂貴的培養模式。而非全日制的中短期職業培訓,這種學的快、用的快的人才培養模式更適合廣大農民工的實際需求,更能為廣大農民工所接受。事實上,職業院校的這種培養方式很少。4.職業教育的課程設置。職業院校的課程設置沒有完全以就業為導向,許多課程內容與實際職業標準脫節;教育教學內容和實際工作崗位聯系不夠緊密,忽視學生動手實踐能力和解決問題能力的培養。
二、充分發揮職業教育在農業剩余勞動力轉移中的作用
要充分發揮職業教育在促進農業剩余勞動力的有效轉移、促進“三農”問題解決中的重要作用,應做好以下幾點。
1.面向社會,推進教育教學改革。貫徹落實職業教育面向人人、面向社會的辦學指導思想。職業院校要面向市場,以就業為導向,抓住農業勞動力轉移這個發展的歷史機遇,迎合農業勞動力轉移的需要開展相應的培訓課程,大力推動農業勞動力轉移培訓的制度創新。充分發揮職業院校在職業培訓方面的優勢,主動適應市場需求,加強與行業、企業的深度合作,有效提高農業轉移勞動力的職業素質,推進農業剩余勞動力的有效轉移,為解決“三農”問題發揮應有的作用。
2.擴大招生范圍。職業教育的招生對象不僅有農村的新增勞動力,更要把現有的勞動力(農民工)納入招生范圍。不可否認,職業教育在提高農民工素質中發揮著非常重要的作用,但是全日制的學歷教育卻使他們望塵莫及,他們不可能也不會用2-3年的時間和精力去接受全日制的學歷教育與訓練,而中短期培訓才是他們可能接受的學習方式。職業院校要緊緊抓住農業勞動力轉移這個巨大的職業培訓市場,推動辦學機制的創新,吸引農業轉移勞動力參加職業培訓。創新農民工在校學習的相關制度,制定適合廣大農民工實際需要的學習時間和學習內容。不斷提高農業轉移勞動者的從業素質,使他們能夠掌握一技之長,逐步融入城鎮,實現脫貧致富。
3.健全人才培養模式。實行以全日制和非全日制并重,學歷教育和職業培訓并舉。突出短期培訓和技能培訓,面向農業轉移勞動力的學習需要,不斷提高辦學效益。推行彈性學制和學分制,將專業課程進行分解,分段讓農民工結合實際需要進行學習。學生可以根據自己的工作實際選擇學習內容,根據自身需要選擇何時學習相應的培訓內容。
4.創新課程設置,完善教學內容。結合農業轉移勞動力就業的實際需求,與企業合作開發有針對性的特色課程和教學內容。比如,針對實際某項工作的實際需要進行職業培訓和項目教學,使廣大農業轉移勞動力能夠迅速的學以致用、學用結合,滿足廣大農業轉移勞動力的實際工作、學習需要。改變過去重理論、輕實踐的教學方式。倡導“項目導向”、“工學結合”的教學方式。政府出面推動職業院校和企業的合作,整合當地的校企合作資源,積極構建職業教育實訓教學基地,探索建立“校中廠”、“廠中校”。讓本地的所有職業院校學生和農業轉移勞動力———這些特殊的學生都可以到實訓基地進行學習,實習、實訓。同時,抓好職業院校教師的在職培訓,只有高素質的教師才有可能培養出高素質的學生。