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現(xiàn)在,國家的法制化進程在不斷加快,國家的法律保障體系也越來越健全。在社會主義市場經濟下,工程建設里面也有了很多的法律保障。而合同的管理就是在法律健全的背景下進行的一項保障工作。合同體現(xiàn)了工程雙方之間自愿平等的原則,對各方的行為都有很好的約束。如果不按照合同規(guī)定的內容進行,就會出現(xiàn)一系列的問題。所以,在工程進行的時候,還是要按照雙方的意愿簽訂合同,這樣,就對雙方的行為進行了約束和管理。合同的管理,就包括了合同的簽訂,實行,還有中途的一些變更,還有為了防止在建設過程中出現(xiàn)的違約的問題,進行的監(jiān)察等一系列的管理行為。在建設進行的時候,隨時都有出現(xiàn)法律風險的可能。所以,我們一定要考慮周全,把可能會出現(xiàn)的問題都要想到,這就是做了安全的預測。在合同管理的時候,要把那些涉及到的法律風險進行合理的控制。
1建筑施工企業(yè)在合同管理中心可能會出現(xiàn)的相關法律風險
(1)一般情況下,在合同簽訂的時候,我們總是不會考慮那么全面,這樣就做的不到位了。我們很多時候,在簽訂合同的時候,都沒有把準備工作做好。具體的表現(xiàn)是沒有看好對方的資金、信譽、資格資質以及影響履約的其他情況。有時候,對方能不能按照合約規(guī)定履行自己的責任很重要,一定要把對方的經營情況了解清楚,這樣才知道對方可不可靠。如果不做嚴格審核而草率簽訂合同,這樣,對方的資金怎么來的都不知道,給以后得工作帶來了危險性。還有一個比較容易出現(xiàn)疏忽的問題就是,在定合同的時候,內容不是很詳細。大家都知道,合同的內容是十分重要的。因為規(guī)定了雙方的職責和義務,必須按照規(guī)定去履行自己的職責。這里邊的內容,關系到雙方的利益。但是,在實際情況里,很多的施工單位里面懂法律的人員不多,大家的法律意識也不是很強。(2)當下,我們國家的法律法規(guī)雖然在逐漸完善和健全,但是我們國民的法律意識還是不夠。在建筑施工單位就有很多管理者對法律沒有很強的敏感性。有時候在合同的履行階段也會出現(xiàn)問題。比如,合同一方規(guī)定的合同內容,在實際當中是有缺陷的而合同另一方缺忽視了這個缺陷,這樣就使得合同一方在履行自己義務的時候就有了漏洞可鉆。有時候,太過疏忽,導致合同一方沒有按照規(guī)定的內容履行自己的職責也沒有發(fā)現(xiàn)。或者,一方想改變合同,另一方也同意了。而不是雙方正式簽署更改的文件。還有就是隨便就把自己的債權證明給了第三方。施工方對文件也不重視,很多法律文件根本就不保存。這就給了對方機會,很多時候,合同對方要求索賠,自己有理也說不清。(3)合同終止很多的施工企業(yè)由于對法律和合同不是很重視,他們以為合同就是個擺設,沒有什么實質性的內容。即使他們有一定的法律常識,大多數(shù)情況下,他們認為合同履行階段才是風險存在的階段,而合同期一到,風險似乎就與自己毫無瓜葛了。其實這是片面的。在實際的施工里面,雖然合同的日期到了,但是管理合同的風險還是存在的。要是施工的單位沒有履行保密義務,以后,還是要追求法律責任的。還有就是,由于施工的單位馬虎大意,把那些文件丟失了,這樣,乙方就會追究他的法律責任。這些問題都是在合同截止日期以后出現(xiàn)過的問題,我們一定要高度重視,不能疏忽。
2建筑施工企業(yè)合同里面防控法律風險的辦法
(1)我們已然認識到了合同在建筑施工中的重要性,也意識到了做好合同管理對建筑施工企業(yè)而言是至關重要的。因此,建筑施工企業(yè)在訂立或者簽訂合同之前,就應全面掌握相關信息,字斟句酌、仔細審閱相關文件,把所有相關內容都要了解清楚。嚴格審核并了解掌握發(fā)包方等相關主體的資格資質、信譽、經營狀況等相關情況,這為以后降低甚至規(guī)避法律風險起到很大的作用。(2)在簽訂合同以前,一定要有自己的原則,全面掌握相關內容,一個細節(jié)都不能忽視。在簽訂合同之前,再把內容詳細考慮一下,審查好。一定要保證合同里面內容是全面覆蓋的。這時候,就需要企業(yè)的法務部門和業(yè)務部門聯(lián)合起來,充分考慮到自己單位的情況,擬定出適合自己的合同文件。并且,不能只顧自己的利益,要把雙方的利益都考慮到。不僅要全面,還要具體。在合同里面,一就是一,二就是二,要制定明確,不能有模糊的字眼出現(xiàn),也不能夠讓話語有歧義。大家都把內容充分閱讀,保證正確合理。(3)要學會使用示范的文本來制定合同。大家都知道,工程建設是漫長且復雜的,因為施工過程需要購買很多的原材料,還涉及到儀器和設備的使用等。這里面就有了很多的經濟行為,所以,就會衍生出一些派生的合同文件。我們強調使用規(guī)范的合同文本,這樣,我們就知道簽署過哪些合同,沒簽署過哪些合同,避免出現(xiàn)盲目,也把自己的工作掌握在心里。這樣也是對自己負責,避免出現(xiàn)不必要的法律風險。施工的企業(yè)管理部門要根據自己經營的特點,擬定出適合自己的合同范文。這樣,就讓合同有了很強的專業(yè)性,并且好進行更改。內容更加適合自己的需要,比如說,采購有采購的合同,還有員工的勞務合同,設備租賃的時候也有合同,這樣就很明確了,做什么事情都有一個合理的規(guī)章制度。有了明確的合同以后,還要嚴格去執(zhí)行合同。保證能夠落實。而且也要靈活掌握合同的內容,不能一味不變,要根據具體的環(huán)境去靈活變通。這樣就很大程度上把簽訂合同時候的法律風險規(guī)避了。(4)要建立健全現(xiàn)代信息化的合同管理體系。我們上面也分析了,一個單項工程的進行需要很長的時間,這樣合同從開始到結束,也就要很長的時候。而且施工企業(yè)還會有很多采購,租賃等派生的合同出現(xiàn),這時候,要是我們把那些合同都扔到一處不進行有效歸類,這就存在了一定的法律風險。所以,現(xiàn)在我們要充分利用計算機技術,幫助我們建立一個合理的合同管理系統(tǒng)。我們通過這個系統(tǒng),就把什么時間段簽訂的合同,還有合同不同的內容都區(qū)分開來,輸入到電腦里面,這個時候,如果合同需要變化,我們就能夠找不來,確定方案,給我們節(jié)約了時間。(5)增加在履約時候合同的管理力度,值得說明的是,簽訂了合同以后,雙方就按照合同規(guī)定的內容,履行自己的責任,嚴格按照合同的條款進行。要按照合同的內容進行交底工作,讓施工企業(yè)知道對自己有利和不利的內容。這樣,他們就能夠根據合同的內容,合理布置施工。我們在施工的時候,要保證施工在規(guī)定的時間完成,而且要達到規(guī)定的質量要求。還要不斷總結,看看施工過程中是不是有不對的地方,哪里沒有按照合同進行。總之就是總結自己的行為,更好地履行合同,按照合同的規(guī)定完成任務。
3結語
現(xiàn)在,隨著我們國家的發(fā)展,出現(xiàn)了很多的工程。企業(yè)之間的競爭也增加了。所以,在項目管理方面,要做好合同的管理工作。只有這樣,才能讓企業(yè)遠離法律的糾紛。這也是企業(yè)走向可持續(xù)發(fā)展的趨勢所迫。
作者:蔣君芳 單位:中煤第三建設(集團)有限責任公司
參考文獻
關鍵詞:建設工程;合同管理;風險;防控措施
中圖分類號:F715.4 文獻標識碼:A 文章編號:1001-828X(2013)11-00-02
建設工程合同明確了業(yè)主和承包商雙方的權利和義務,約束雙方在工程建設各個環(huán)節(jié)的行為。而隨著工程規(guī)模的擴大,工程的周期變長,材料消耗變多,施工會受到各種不確定性因素的影響,這也加大了合同管理的難度。為了提高經濟效益和社會效益,降低合同管理風險,必須采取適當?shù)娘L險防范措施。
一、加強合同風險管理的意義
一個建設工程中會涉及到多個市場經濟主體,這些經濟主體在市場經濟體制下公平競爭。合同是聯(lián)系各方經濟主體的重要紐帶,做好合同風險管理,可以有效保證各方經濟主體的權益。
當建設工程項目建設周期長、涉及到的經濟主體多時,各方經濟主體就極容易發(fā)生矛盾糾紛,而合同則對各方的行為具有一定的約束力,所以說,良好的合同管理可以化解糾紛,促進建設工程的順利進行。
加強合同風險管理可以保障各方經濟主體的權益。在一個大型建設項目中,各方經濟主體都承受著一定的風險,市場上的一點風吹草動都有可能帶來投資的失敗。因此,做好合同風險管理,可以有效預測風險、防范風險,保障各方經濟主體的權益。
二、合同管理中存在的風險
1.承包商資質風險。在簽訂合同時,承包商必須出示有關證件,證明其具有施工企業(yè)的資質,證明其有能力承包某工程項目,這樣才能具有承包的資質,否則的話就會帶來一系列的法律糾紛。比如說:如果承包商不具有施工企業(yè)的資質,只有工人的資質,為了獲取該建設項目,通過其他具有施工企業(yè)資質的企業(yè)與業(yè)主簽訂合同然后再轉包,這樣就會給該工程項目帶來極大的風險,可能帶來嚴重的法律糾紛現(xiàn)象。
從法律的角度來說,承包商的資質風險就是說在建設工程項目中有可能出現(xiàn)不合格的合同主體。不合格合同主體的出現(xiàn),不利于工程項目的順利施工,工程進度、工程質量難以得到保證。而且,也不利于各方當事人合法權益的保護。
2.合同文本風險。為了促進市場經濟的公平競爭和建筑業(yè)的穩(wěn)定健康發(fā)展,國家有關部門制定出了建設工程施工的合同文本。在合同文本中,明確規(guī)定了業(yè)主與承包商的權利與義務,明確規(guī)定了雙方所應承擔的風險。但是,在實際建設工程中,許多企業(yè)為了規(guī)避風險,逃避責任,沒有完全按照合同文本的有關規(guī)定來簽訂合同,在合同中,有許多表述不清晰、模棱兩可的地方,或者說是有些文字的表述有歧義,有多種理解,容易引起人們的誤解,這樣在實際施工中就有可能帶來矛盾糾紛,帶來合同職責履行的問題。所以說,合同文本必須按照國家有關規(guī)定編制,在文字的表述上講究咬文嚼字,任何一丁點的內容都要規(guī)定得詳盡具體,不能引發(fā)歧義。
再比如說:在合同的商討簽訂過程中,由于市場上的施工企業(yè)眾多,業(yè)主有時為了提高經濟效益,降低自身投資風險,往往會對承包商提出諸多不合理要求,在合同的制定中只提承包商要履行的責任,卻不提承包商享有的權利,不提有關索賠內容。承包商一旦簽訂這種不平等合同,那么就會給自身帶來極大的風險,不利于企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。
3.招投標風險。招投標制度在我國已日漸成熟,國家也已通過立法的形式確定了招投標的地位,明確規(guī)定在建設合同的簽訂中必須通過招投標的方式進行。尤其是在規(guī)模大、周期長的建設工程項目中,必須通過招投標的方式進行合同的簽訂,促進市場公平競爭。而招投標涉及到的內容非常多,出現(xiàn)一點差錯都不利于企業(yè)的健康發(fā)展。比如說:招標文件中存在漏洞,那么就會給合同的簽訂、施工階段帶來一定的麻煩。由于法律還沒有明確規(guī)定招投標的工作流程,需要企業(yè)去摸索,這樣就會給合同管理帶來一定的風險。
三、合同管理的風險防控措施
隨著社會經濟的快速發(fā)展,建筑行業(yè)的競爭越來越激烈,而企業(yè)要想在激烈的市場競爭中求得一席生存之地,必須做好每一個工程項目,而合同管理是工程項目管理的核心。做好合同管理的風險防控有利于降低整個工程項目的風險,促進企業(yè)的健康發(fā)展。
1.加強對承包商資質的管理。為了避免出現(xiàn)不合格主體的現(xiàn)象,必須加強承包商資質的管理。根據工程項目的具體特點選擇有資質的承包商,杜絕惡意壓價。同時,為了避免承包商的轉包,必須在合同中明確規(guī)定禁止轉包,規(guī)定哪些項目必須由承包商來完成,比如說:規(guī)定建筑的主體結構必須由承包商完成。再規(guī)定其他的一些項目可以分包。在實際的施工過程中,業(yè)主和工商部門人員要對承包商的行為進行監(jiān)督和管理,嚴肅處理承包商的違法行為,維護市場經濟的公平競爭,促進市場經濟的健康發(fā)展,也有效保證建設工程的質量和進度。
2.積極探索工程招投標的工作流程和細節(jié)。雖然已經確定了招投標制度的地位,但是,卻還沒有明確規(guī)定招投標的方法和形式。所以說,在開展招投標工作時,必須考慮到業(yè)主和承包商雙方的利益,建立招投標的原則。企業(yè)要根據以往招投標工作的經驗和工程項目的特點積極探索出招投標的工作流程和細節(jié)內容,加強招投標管理工作。
3.推行計量清單計價模式。實行計量清單計價模式可以有效保證工程質量,可以有效做好造價控制,保障業(yè)主與承包商雙方的權益,有利于建設工程的合同管理。建設單位應盡快研究出與合同管理相配套的計價方法,降低合同管理風險。
4.制定合理的合同示范文本。隨著經濟全球化的發(fā)展,許多建設工程的經濟主體會出現(xiàn)跨國界的現(xiàn)象,于是在合同管理上也要與國際接軌,努力協(xié)調各方的利益。制定出合理的合同示范文本,使合同的簽訂和內容符合法律規(guī)范,可以避免出現(xiàn)合同糾紛現(xiàn)象。而且,制定出合同示范文本有利于明確規(guī)定各方經濟主體的權利、義務和責任,提高合同的實用性和可操作性,提高合同的質量,避免出現(xiàn)錯漏或歧義現(xiàn)象。
5.加強合同管理的法律意識,減少糾紛。業(yè)主與承包商在簽訂合同時,必須有高度的法律意識,對合同的條款進行反復推敲,反復琢磨文字的表述,確定文字表述明確、清晰。實踐證明,許多合同糾紛的產生都是因為違約責任的不清楚。因此,雙方當事人要重點分析違約責任和違約條件。承包商要尤其注意合同的合法性,保證自己的權利和義務,提高合同的嚴密性。盡量減少或杜絕糾紛的產生。
6.建立全方位的合同管理網絡。隨著建筑行業(yè)的快速發(fā)展,合同管理的專業(yè)化、規(guī)范化、科學化水平提高了,合同管理的內容延伸到企業(yè)的各個層次和角落中。因此,企業(yè)應根據合同管理的內容建立全方位的合同管理網絡,有效促進合同的全面履行。建立合同管理制度,監(jiān)督合同簽訂和履行情況,審查合同的合法性,總結合同管理的經驗和教訓。在企業(yè)內部建立專門的合同管理部門,并根據合同管理的內容形成一套嚴密的崗位制。以法律顧問為核心,在企業(yè)領導者的帶領下開展各個環(huán)節(jié)的合同管理工作。同時,合同管理還要積極配合國家工商部門的監(jiān)督。
7.做好合同以及相關文件的收集整理工作。做好合同及相關文件的收集整理工作能有效保證合同全面履行。合同管理人員要及時收集整理合同文本、相關資料文件,并將資料整理歸檔。當發(fā)生矛盾時,這些資料就可以作為原始證明,是有效解決糾紛現(xiàn)象的法律武器。尤其是在大型建設項目中,工程周期長、涉及人員多,在不同建設階段會產生大量不同的資料,許多矛盾的協(xié)調、問題的解決都要依靠這些資料來解決。因此,合同管理者必須重視資料的收集、整理、歸檔工作,運用計算機技術提高合同管理的信息化水平,提高工作效率,全面跟蹤合同的履行情況,保證工程建設的順利發(fā)展。
8.提高合同管理人員的素質。高素質的合同管理人員可以提高合同管理水平,可以減少法律糾紛,可以降低合同風險。因此,企業(yè)要開展多種形式的培訓教育活動,不斷提高合同管理人員的素質。
四、結束語
合同管理已經成為建設工程項目管理中的核心內容,企業(yè)必須正確認識到合同管理的重要性,認識到合同管理的風險,并采取有效的風險防控措施提高合同管理的質量,促進企業(yè)健康發(fā)展。
參考文獻:
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施工合同是能夠保證建筑工程項目得以順利開展的重要法律保障,其也是能夠有效地解決施工過程中的法律風險和糾紛的重要渠道之一,其能夠有效地避免施工企業(yè)的風險和糾紛。對于項目工程的順利開展具有重要的意義和作用。為此,相關的人員應該加強對施工合同的管理,從而有效地防范和避免相關的法律風險,保證工程建設項目的順利實施。
1 建筑施工企業(yè)合同管理法律風險
目前,我國的施工企業(yè)在進行合同管理的工作時,普遍存在以下的法律問題。我們將這些問題進行具體的闡述。
1.1 物資采購合同
施工企業(yè)在進行多種物資的采購,這就難免會存在很多種物資合同。在實際的物資合同簽訂的過程中,我們不難發(fā)現(xiàn),其中存在很多不合體和不夠明確的問題。例如:合同中對于合同的標的物沒有給予明確的標明,物和設備的名稱品種以及相關的規(guī)格都不能夠得到明了的確定,很多當事人的簽名也都不完備,個人信息和證件信息不符合等。很多合同中的條件和價款都沒有得到具體的說明,物資設備的產品質量標準也不夠明確[1],合同中的違約責任也不明了。
1.2 分包的合同
在實際的施工過程中,我們不難發(fā)現(xiàn),很多施工企業(yè)常常會將一些工程進行分包,分包的形式有很多,其簽訂的分包合同也就非常重要。在實際的簽訂過程中,很多分包合同的簽訂不具有法律效力或者有分包和總承包的施工單位根本就不簽訂分包合同。其中存在很多不合法的轉包和分包,例如:分包的單位的資質不足,進行多次轉包等[2],竣工的計價和結算等工作不夠規(guī)范等。這些都造成了施工責任的不明、工程款的拖欠以及民工工資拖欠等諸多風險問題的發(fā)生。
1.3 擔保合同
施工企業(yè)在進行合同的風險擔保過程中,常常會涉及很大的資金,一旦出現(xiàn)問題,就會對企業(yè)的經濟效益和社會效益造成很大的沖擊和影響。我們將其細化,主要包括以下幾個方面:合同內容不具備法律效力、高報的金額、項目等同實際情況不相符合,項目部隨意地對外進行擔保,合同雙方的責任分擔缺乏明確性等。
1.4 勞動合同
施工企業(yè)在勞動合同中的法律風險主要是施工單位與施工人員之間的合同問題。具體主要包括:短期的工程不簽訂雇用協(xié)議,或者一些相關的協(xié)議條款不夠明確,相關的規(guī)范不合法,勞動合同中的條款不合理,雙方的權利和義務不夠明確,甚至存在霸王條款等諸多現(xiàn)象,合同的內容與我國的相關法律不能夠有效地吻合等。
2 工程合同的風險階段
2.1 合同的簽訂階段
在實際的施工過程中,施工企業(yè)在合同的簽訂過程中主要的問題包括:簽訂前的準備工作不夠充分,在進行招標的過程中,對相關的單位的資質狀況、主體的資格以及經營的審核得不夠到位。其次,合同中的基本條款不夠全面,對合同的雙方利益、責任和全款的劃分也不夠明確和合理,基本的條款內容不夠完善,簽訂的內容違背國家的法律法規(guī),不具有法律效力,合同的簽訂缺乏公平性和公正性,合同的簽訂存在很大的漏標和暗箱操作等位。
2.2 合同的履行階段
施工合同的履行是雙方對合同的中的相關內容給予保障和落實的重要基礎,因此,這一個環(huán)節(jié)對于整個工程的建設來說非常重要。為此,雙方的人員應該對此給予明確的落實與履行。但是在實際的踐行過程中,我們會發(fā)現(xiàn),其中存在著很多的風險[3]。具體表現(xiàn)在以下幾個方面,首先是對方履行的風險,主要是指業(yè)主在合同履行的過程中出現(xiàn)了嚴重的違約狀況,但是施工單位沒有做出及時的反應,最后導致施工企業(yè)相關的經濟利益和社會效益受到損害。其次,對于合同的履行也存在著很大的風險性,這主要是指,在實際的施工過程中,施工單位在履行合同的過程中,不能夠對合同的執(zhí)行和管理給予有效的控制,這就造成了施工合同的執(zhí)行沒有到位、不夠規(guī)范,對各類合同文件和資料的管理效果也不好,從而嚴重地影響了合同的實際執(zhí)行效果。
2.3 合同的終止階段
縱觀目前我國的施工合同的管理現(xiàn)狀,很多施工企業(yè)都忽視了對合同中止后的風險防范控制,很多施工單位都會片面地認為合同的風險僅僅存在與合同的簽訂和履行的階段,針對于終止階段合同對于企業(yè)就不會造成什么傷害和影響,這種思想是非常錯誤的。如果施工企業(yè)對合同管理的資料保管得不夠到位或者不夠嚴密,就很容易使得有關的合同中的義務被暴露出來,對國家的秘密和企業(yè)的秘密進行泄露嚴重的情況下[4],會造成很大的法律風險。
3 建筑施工企業(yè)合同管理法律風險的防控措施
3.1 完善相關的施工合同管理制度
在實際的施工過程中,我們要想實現(xiàn)對合同的有效管理,首先,我們就應該建立完善相關的合同管理制度,對施工的實際情況進行全面和充分的審查,對預期中的現(xiàn)狀和合同條款的現(xiàn)狀給予一一的檢查,從而對其中不夠明確、不合理以及不合法的內容條款給予糾正和協(xié)商修訂,并且對條款內容給予補充和完善,這對于施工合同在訂立、審批、會簽都是非常重要的,我們要能夠提高施工單位承包工程的資格門檻,能夠嚴格地控制相關審核標準,從而有效地促進合同的法律效力。
3.2 有效地加強雙方的責任意識和法律意識
為了有效地避免合同在履行過程中出現(xiàn)過多的風險,我們就應該能夠加強對建設單位和承建單位的法律意識,使其能夠充分地了解和學習有關的建筑工程的說法規(guī)法律和相關的制度政策,有效地確保工程合同的標準和內容符合相關的法律規(guī)定,積極地提高自己的法律意識,更好地保證建筑工程在施工合同中的條款內容的科學性以及嚴密性[5],這樣就能夠在一定程度上,有效地減少由于責任問題而造成的各類糾紛,保證施工企業(yè)的順利建設和工程的實施,提高了工程合同的踐行力。
3.3 加強對全過程的合同監(jiān)管
有效地監(jiān)管能夠確保合同的有效執(zhí)行。在實際的施工過程中,相關的人員要將各種工作給予有效的保障和落實。施工企業(yè)要能夠聯(lián)合建設企業(yè)以及相關的主管部門對工程的施工現(xiàn)場給予有效的監(jiān)管,針對施工合同中的主要條款,相關的人員要能夠將實踐與理論進行有效的結合,從而根據施工的建設進度對相關的合同的條款落實的情況進行檢查,這樣才能夠有效地保證合同條款的落實,從而完善相關的獎勵措施和懲治的方法,最大限度地降低法律風險對施工企業(yè)以及工程項目造成的重要影響。
3.4 提高合同管理人員的素質水平
建筑施工的承建雙方單位要能夠有效加強合同管理人員的綜合素質和專業(yè)能力,加強對管理人員職業(yè)道德的培養(yǎng),提高其工作的責任心,進而提高他??的業(yè)務素質水平,我們可以對相關的合同管理人員進行定期或者不定期培訓,規(guī)定相關的合同管理人員必須持證才能夠上崗等,這樣就能夠在一定程度上有效的規(guī)范和提高施工合同管理人員的素質水平。