實(shí)物期權(quán)法論文范文

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第1篇

    本文的目的就在于結(jié)合實(shí)物期權(quán)的基本原理分析實(shí)物期權(quán)在項(xiàng)目投資決策中的應(yīng)用實(shí)例,并對實(shí)物期權(quán)在實(shí)際應(yīng)用中應(yīng)注意的問題進(jìn)行歸納和總結(jié),避免盲目的套用模型造成結(jié)果上的偏差,使得實(shí)物期權(quán)方法得到更為廣泛有效的應(yīng)用。

    實(shí)物期權(quán)的基本原理

    近年來,對金融資產(chǎn)期權(quán)定價(jià)的發(fā)展引出了利用期權(quán)理論對實(shí)物資產(chǎn)定價(jià)的方法,期權(quán)又稱為選擇權(quán),它隨著標(biāo)的資產(chǎn)價(jià)格的波動而波動。而實(shí)物期權(quán)(Real Option)則是將金融期權(quán)的推廣運(yùn)用到實(shí)物資產(chǎn)上,即將期權(quán)的觀念和方法應(yīng)用在實(shí)物資產(chǎn)上,特別是應(yīng)用在企業(yè)的項(xiàng)目投資決策上。

    實(shí)物期權(quán)的概念 斯圖爾特·邁爾斯(Myers,1977)指出:一個(gè)投資項(xiàng)目產(chǎn)生的現(xiàn)金流量所創(chuàng)造的利潤是來自于目前所擁有資產(chǎn)的使用,再加上一個(gè)對未來投資機(jī)會的選擇,亦即企業(yè)可以取得一個(gè)權(quán)利,在未來以一定的價(jià)格取得或者出售一項(xiàng)實(shí)物資產(chǎn)或者投資計(jì)劃,而取得此項(xiàng)權(quán)利的價(jià)格則可以使用期權(quán)定價(jià)公式計(jì)算出來,實(shí)物資產(chǎn)的投資可以應(yīng)用類似于評價(jià)一般金融期權(quán)的處理方式來進(jìn)行評價(jià)。因?yàn)槠錁?biāo)的物為實(shí)物資產(chǎn),所以他將這種性質(zhì)的期權(quán)稱之為實(shí)物期權(quán)。實(shí)物期權(quán)是指存在于實(shí)物資產(chǎn)投資中,具有期權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。實(shí)物期權(quán)與傳統(tǒng)的項(xiàng)目投資評價(jià)方法(如常見的NPV法)最大的差別就在于:實(shí)物期權(quán)理論非常重視彈性決策的價(jià)值,將管理彈性(Managerial Flexibility)作為評價(jià)項(xiàng)目投資決策時(shí)的一個(gè)重要因素,具體而言,一個(gè)公司對一個(gè)項(xiàng)目進(jìn)行評價(jià),擁有對該項(xiàng)目的投資機(jī)會,這就如一個(gè)購買期權(quán),該期權(quán)賦予公司在一定時(shí)間內(nèi)按執(zhí)行價(jià)格(投資成本)購買標(biāo)的資產(chǎn)(取得該項(xiàng)目)的權(quán)力,同金融期權(quán)一樣,該約定資產(chǎn)(項(xiàng)目)的市場價(jià)值(項(xiàng)目的凈現(xiàn)值)是隨市場變化而波動的,當(dāng)市場價(jià)格(凈現(xiàn)值)大于執(zhí)行價(jià)格(投資成本)時(shí)有利可圖,公司便執(zhí)行該期權(quán)(即選擇投資),該期權(quán)也因標(biāo)的資產(chǎn)價(jià)格的未來不確定性而具有一定的價(jià)值。

第2篇

關(guān)鍵詞：成本可轉(zhuǎn)換債券實(shí)物期權(quán)

摘要：債券是一種重要的金融工具，借用這種金融工具資金需缺者進(jìn)行融資，同時(shí)資金多余者進(jìn)行投資。但是資金借者與貸者往往存在一定的利益沖突。雖然現(xiàn)在廣泛利用可轉(zhuǎn)換債券和附加金融期權(quán)的債券來緩和利益沖突，但效果并不明顯。考慮到資金借者往往是為某一項(xiàng)目而進(jìn)行債券融資，并且實(shí)務(wù)期權(quán)思想越來越廣泛地應(yīng)用于實(shí)物投資領(lǐng)域。文章試圖在實(shí)物期權(quán)理論的基礎(chǔ)上考慮利用附加實(shí)物期權(quán)的債券來緩和這種利益沖突，從而有利于債券這種融資工具的發(fā)展。

證券的兩種主要門類為債券和股票，兩者在各自的領(lǐng)域發(fā)揮著調(diào)節(jié)資金余缺的功能。債券是發(fā)行者為了籌集資金，向債權(quán)人發(fā)行的，在約定時(shí)間支付按本金一定比例計(jì)量的或者以其他方式計(jì)量的利息，并在到期日償還本金的一種有價(jià)證券。債券是通過設(shè)置合理的利率及利息的支付時(shí)間結(jié)構(gòu)來基本滿足資金借者與資金貸者之間利益的分配，但是一旦資金從資金貸者轉(zhuǎn)移到借者時(shí)伴隨著資金使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，這種使用權(quán)同時(shí)伴隨著絕大部分的資金的控制權(quán)，這樣使得資金供給雙方在資金的控制權(quán)方面極為不對等，資金的貸者雖然能擁有資金的所有權(quán)，但卻喪失了絕大部分的控制權(quán)。利用這種控制權(quán)上的不對等，資金借者往往會做出有利于自己而不利于甚至損害資金貸者的行為從而產(chǎn)生了股東（這里考慮的資金借者主要指股份制公司，并且往往是上市股份公司）與債權(quán)人之間的問題，比如資金借者將資金用于債務(wù)合同規(guī)定以外的投資項(xiàng)目，或者違反原先債務(wù)合同的規(guī)定借入其他借款而提高了債務(wù)在公司資本結(jié)中的比例而使得原先債務(wù)合同的風(fēng)險(xiǎn)提高等等。這種矛盾必然會不利于利用債券調(diào)節(jié)資金余缺來發(fā)展經(jīng)濟(jì)。

一、債券中成本問題存在與現(xiàn)行解決辦法

為了改善這種狀況，解決債券中股東與債券人的成本問題，保護(hù)債權(quán)人的利益，促進(jìn)這種融資工具的發(fā)展從而促進(jìn)資金余缺的調(diào)節(jié)發(fā)展經(jīng)濟(jì)，一方面通過加強(qiáng)立法，從法律角度上對股東對資金的控制權(quán)進(jìn)行一定的限制，防止資金借者利用控制權(quán)上的優(yōu)勢做出損人利已的行為，從而保護(hù)資金貸者的利益。這種措施的有效性顯然依賴于法律進(jìn)行限制的強(qiáng)度，限制越強(qiáng)則越有利防止資金借者做出損人利己的行為。并且由于法律的嚴(yán)肅性問題導(dǎo)致立法的階段性，使得立法的建立往往會晚于現(xiàn)象的產(chǎn)生。另外更重要的是這種限制過強(qiáng)可能會限制資金借者正常的控制權(quán)，這樣反而會阻礙債券這種融資工具的發(fā)展。因此這個(gè)措施需要立法者的智慧。另一方面就是加強(qiáng)債務(wù)人的道德修養(yǎng)水平，減小道德風(fēng)險(xiǎn)。這就需要提高整個(gè)社會的道德修養(yǎng)，這是一個(gè)緩慢前進(jìn)的過程，需要整個(gè)社會的不斷努力。最后也是最直接可行的方法就是對普通的債券進(jìn)行改造。對債券的改造大致可以分為3類：

第一類是在債券合同中加入某些限制性條款或者約束性條款，如對于發(fā)行債券所募集資金的使用限制。

第二類是債券本身屬性的改變，主要包括債券面值、票面利率、到期日以及利息支付方式的改變，比如收益公司債券是只有當(dāng)公司獲得贏利時(shí)方向債權(quán)人支付利息的債券，這也會改變股東與債權(quán)人之間的利益分配。

第三類也是最重要和可行的一類，是運(yùn)用金融工程學(xué)的方法其他金融工具結(jié)合到普通債券中，比如可轉(zhuǎn)換債券，附認(rèn)股權(quán)債券，就是將期權(quán)衍生工具結(jié)合到普通債券種，從而改變股東與債權(quán)人之間的利益分配。

對于第三類方法主要是研究如何將一些非債券金融工具結(jié)合到普通債券上去，包括可轉(zhuǎn)換債券以及附認(rèn)股權(quán)債券。可轉(zhuǎn)換債券是指可以轉(zhuǎn)換為普通股票的債券；附認(rèn)股權(quán)債券是附帶允許債券持有人按特定價(jià)格認(rèn)購公司股票權(quán)利的債券。這兩者在很多方面非常相似，主要的區(qū)別是在于可轉(zhuǎn)換債券是有權(quán)利將債券轉(zhuǎn)換為普通股票從而資金貸者由債權(quán)人轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞莨竟蓶|，而附認(rèn)股權(quán)債券是直接的債券加認(rèn)股權(quán)，債權(quán)人可以利用認(rèn)股權(quán)追加資金投入成為股東而同時(shí)保留債券。由于兩者在很多方面非常相似，因此很多研究成果均適用于兩者，但目前研究實(shí)用較多的是可轉(zhuǎn)換債券，并且主要為上市公司所實(shí)際應(yīng)用。

國內(nèi)外的研究表明利用可轉(zhuǎn)換債券可以降低債權(quán)人與股東之間成本問題。當(dāng)公司通過普通債券方式融入資金后，由于債權(quán)人與股東在利益分配上存在差異，債權(quán)人僅能獲得固定收入而無法分享公司利益高漲帶來的利益。另外正如上文提高的股東對通過債券融入的資金具有絕對的控制權(quán)，因此他們在有限責(zé)任的庇護(hù)下，在進(jìn)行投資決策時(shí)通常會選擇高風(fēng)險(xiǎn)高收益項(xiàng)目而放棄低風(fēng)險(xiǎn)低收益的項(xiàng)目，從而產(chǎn)生資產(chǎn)替代，導(dǎo)致股東與債權(quán)人之間的成本問題。但如果是可轉(zhuǎn)換債券的話，由于可轉(zhuǎn)換債券可以按預(yù)先確定的轉(zhuǎn)換比率將債券轉(zhuǎn)換為股權(quán)，這就提供了一種融資的“協(xié)同效應(yīng)”（Brennan，1982）。當(dāng)股東放棄低風(fēng)險(xiǎn)低收益項(xiàng)目而選擇高風(fēng)險(xiǎn)高收益項(xiàng)目時(shí)，可能會出現(xiàn)兩種情況：一是項(xiàng)目投資成功獲得了高收益，這將導(dǎo)致公司價(jià)值較大提高從而使公司股份價(jià)值較大提高，由于可轉(zhuǎn)換債券可以按事先確定的比例（往往是按債券發(fā)行時(shí)股票的價(jià)值計(jì)算），因此持有者可以按較低的轉(zhuǎn)換價(jià)格將債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)，從而分享高風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目投資成功帶來的風(fēng)險(xiǎn)收益；二是項(xiàng)目投資失敗造成損失，由于可轉(zhuǎn)換債券的轉(zhuǎn)化性是債券持有者的一種權(quán)利而非義務(wù)，在此情況下，債權(quán)人可以不進(jìn)行轉(zhuǎn)換而獲得事前確定的債券利息收益，風(fēng)險(xiǎn)損失將由股東獨(dú)自承擔(dān)，以作為對其投資債務(wù)合同規(guī)定以外的風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目的懲罰。

二、現(xiàn)實(shí)存在的問題以及實(shí)務(wù)期權(quán)的運(yùn)用

這種可轉(zhuǎn)換債券在理論上比較好地解決了債權(quán)人與股東之間的成本問題，但是在實(shí)際應(yīng)用過程中人們發(fā)現(xiàn)了問題。一是對于轉(zhuǎn)換比率的設(shè)定，轉(zhuǎn)換比率的值直接關(guān)系到股東和債權(quán)人之間利益的分配，只有合理的轉(zhuǎn)換比率才能發(fā)揮可轉(zhuǎn)換債券的優(yōu)勢，使之對雙方都有吸引力。但合理的轉(zhuǎn)換比率同樣需要制定者的智慧，并且會受外界因素的影響。二是公司往往是為某個(gè)項(xiàng)目進(jìn)行融資并以項(xiàng)目產(chǎn)生的收益來支付利息和本金，但在為某個(gè)項(xiàng)目而發(fā)行的可轉(zhuǎn)換債券中，由于債券可以轉(zhuǎn)換為公司的股票，而公司股票的價(jià)值是與公司所有的項(xiàng)目相關(guān)，這就產(chǎn)生了不匹配的問題。三是隨著期權(quán)思想的不斷的深入，人們對項(xiàng)目的評價(jià)越來越多地由以往單純使用NPV法向NPV結(jié)合項(xiàng)目包含的實(shí)物期權(quán)價(jià)值的方法，這種對項(xiàng)目評價(jià)方法的改變對于債權(quán)人與股東之間的利益分配產(chǎn)生了影響。張宇和宣國（2002）指出隨著實(shí)物期權(quán)法的運(yùn)用，公司股東可能會選擇某些風(fēng)險(xiǎn)較大，但凈收益為負(fù)的投資項(xiàng)目，這些項(xiàng)目對于提高股東收益的價(jià)值是有益的，但是對債權(quán)人的利益卻可能造成損害。

正是這些問題，特別是第二和第三點(diǎn)的出現(xiàn)使得可轉(zhuǎn)換債券在解決股東和債權(quán)人之間的成本問題中無法達(dá)到理想中的效果。為此我們提出在債券中結(jié)合實(shí)物期權(quán)來解決可轉(zhuǎn)換債券無法克服的問題。

投資于實(shí)物資產(chǎn)經(jīng)常可以增加投資人的選擇權(quán)，這種未來可以采取某種行動的權(quán)利而非義務(wù)是有價(jià)值的，它們被稱為實(shí)物期權(quán)。實(shí)物期權(quán)實(shí)際上是金融期權(quán)思想在實(shí)物投資領(lǐng)域的應(yīng)用，并已經(jīng)得到了廣泛的應(yīng)用。實(shí)物期權(quán)是嚴(yán)格的與特定項(xiàng)目相關(guān)的，金融期權(quán)中的各種變量，特別是標(biāo)準(zhǔn)Black-Scholes公式中的變量：標(biāo)的資產(chǎn)現(xiàn)價(jià)（S0），執(zhí)行價(jià)格（K），到期期限（T），價(jià)格波動率（δ），無風(fēng)險(xiǎn)利率（r）都可以在實(shí)物投資項(xiàng)目中找到對應(yīng)的并且有相同或相似意義的參數(shù)。常見的實(shí)務(wù)期權(quán)有擴(kuò)張期權(quán)、時(shí)機(jī)選擇期權(quán)和放棄期權(quán)。擴(kuò)張期權(quán)是一種對于未來擴(kuò)大項(xiàng)目投資而獲取風(fēng)險(xiǎn)收益的看漲期權(quán)，時(shí)機(jī)選擇期權(quán)是一種關(guān)于項(xiàng)目何時(shí)進(jìn)行的選擇權(quán)的看漲期權(quán)，項(xiàng)目具有正的凈現(xiàn)值，并不意味著立即開始總是最佳的，有時(shí)候等一等更好，特別是對于前景不明朗的項(xiàng)目。放棄期權(quán)是一種看跌期權(quán)，其標(biāo)的資產(chǎn)價(jià)格（ST）是項(xiàng)目的繼續(xù)經(jīng)營價(jià)值，而執(zhí)行價(jià)格（K）是項(xiàng)目的清算價(jià)值。比如擴(kuò)張期權(quán)，一般以第二期項(xiàng)目或者后期項(xiàng)目距離第一期投資開始的時(shí)間作為期權(quán)到期期限（T），以第二期或后期項(xiàng)目的投資額在第一期初的現(xiàn)值為執(zhí)行價(jià)格（K），以第二期或后期項(xiàng)目的經(jīng)營現(xiàn)金流量的現(xiàn)值為標(biāo)的資產(chǎn)現(xiàn)價(jià)（S0），以項(xiàng)目經(jīng)營現(xiàn)金流量的標(biāo)準(zhǔn)差（一般參考同類項(xiàng)目）為價(jià)格波動率（δ），以國債利率作為無風(fēng)險(xiǎn)利率（r）。

由此可以看出實(shí)物期權(quán)的價(jià)值嚴(yán)格的依賴于項(xiàng)目本身，這與可轉(zhuǎn)換債券不僅依賴于項(xiàng)目而且依賴于整個(gè)公司所有的項(xiàng)目以及其他各種經(jīng)濟(jì)環(huán)境因素有很大的區(qū)別。因此如果我們能夠在債券中合理結(jié)合債券發(fā)行目標(biāo)項(xiàng)目的實(shí)物期權(quán)，則可以很好地解決上面提到的第二個(gè)問題，這樣就能夠做到公司為某個(gè)項(xiàng)目進(jìn)行融資并以項(xiàng)目產(chǎn)生的收益來支付利息和本金，同時(shí)附帶有以項(xiàng)目實(shí)物期權(quán)價(jià)值計(jì)的可部分歸屬于債權(quán)人利益的價(jià)值，這樣就不存在不匹配的問題了。

另外將期權(quán)的思想引入實(shí)物資產(chǎn)投資領(lǐng)域使以往的NPV項(xiàng)目評價(jià)方法變得不再絕對適用：一個(gè)項(xiàng)目用NPV法進(jìn)行評價(jià)其凈現(xiàn)值可能為負(fù)，但如果該項(xiàng)目同時(shí)具有很大的正的實(shí)物期權(quán)價(jià)值，那么可能會使項(xiàng)目凈現(xiàn)值與項(xiàng)目實(shí)物期權(quán)價(jià)值之和為正值。在這種情況下如果僅按照NPV法則公司不會進(jìn)行項(xiàng)目投資，但如果結(jié)合實(shí)物期權(quán)，那么公司可能會進(jìn)行項(xiàng)目投資。如果股東決定進(jìn)行項(xiàng)目投資那么債權(quán)人將部分承擔(dān)這個(gè)項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)，則他們無法獲得與此風(fēng)險(xiǎn)相對應(yīng)的收益。另外張宇和宣國良（2002）從項(xiàng)目實(shí)物期權(quán)對公司整體資產(chǎn)價(jià)值方差的影響入手，認(rèn)為一個(gè)凈現(xiàn)值為負(fù)的項(xiàng)目雖然減小了公司的價(jià)值，但股東權(quán)益的價(jià)值反而增加了，這就極大地?fù)p害了債權(quán)人的利益。因此我們需要對普通債券進(jìn)行修改。既然是由于實(shí)物期權(quán)引起的改變，那么可以考慮將實(shí)物期權(quán)加入到普通債券中構(gòu)成合成復(fù)雜的債券來平衡股東和債權(quán)人之間的收益分配問題。

在債券中加入實(shí)物期權(quán)構(gòu)成組合可以解決前述可轉(zhuǎn)換債券遇到的第二問題，同時(shí)按照一定方式構(gòu)成的組合將有可能解決第三個(gè)問題。但這種一定的構(gòu)成方式將會遇到可轉(zhuǎn)換債券同樣遇到的問題就是一個(gè)如何組合的問題，這同樣需要組合制定者的智慧。這是一個(gè)可以深入研究的方向。

總之，正是由于可轉(zhuǎn)換債券在協(xié)調(diào)股東和債權(quán)人之間利益分配時(shí)會遇到很多問題，使得無法進(jìn)行合理協(xié)調(diào)雙方的利益分配，使得股東仍然有機(jī)會做出損害債權(quán)人利益而有利于股東的行為，同時(shí)考慮到許多債券籌集是以特定項(xiàng)目為標(biāo)的的，而項(xiàng)目的進(jìn)行中包含了很多實(shí)務(wù)期權(quán)的內(nèi)容，因此可以構(gòu)造由債券和項(xiàng)目實(shí)物期權(quán)構(gòu)成的新型債券來克服這些問題，使得債券人獲得與其承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)相應(yīng)得收益，盡可能解決股東與債權(quán)人之間的成本問題，從而促進(jìn)債券這種投融資工具更好的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

1、張宇,宣國良.實(shí)物期權(quán)法對債權(quán)人利益的影響[J].技術(shù)經(jīng)濟(jì)與管理研究,2002(1).

第3篇

論文關(guān)鍵詞:契約隨土地轉(zhuǎn)移負(fù)擔(dān)隨土地轉(zhuǎn)移衡平法上的契約隨土地轉(zhuǎn)移隨土地轉(zhuǎn)移契約的消滅

“約定隨土地轉(zhuǎn)移制度”是美國財(cái)產(chǎn)法中設(shè)定在他人土地上權(quán)利的一種重要制度。無論是其起源、發(fā)展過程還是規(guī)則本身都體現(xiàn)著很強(qiáng)烈的美國財(cái)產(chǎn)法特色，其制度設(shè)計(jì)和安排亦蘊(yùn)涵了較強(qiáng)的法技術(shù)水平和思想。本文試圖在對該制度進(jìn)行系統(tǒng)探究之后，期冀其中的法理精髓能對我國物權(quán)立法有所助益。

一、約定隨土地轉(zhuǎn)移制度的基本內(nèi)涵

約定隨土地轉(zhuǎn)移制度(covenantsrunningwiththeland)指的是相鄰的土地所有人之間一方為了另一方土地權(quán)益所作的以特定方式使用或不使用自己土地的承諾，承諾中的權(quán)利義務(wù)依附于土地而存在，并隨土地的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。因此，不管是約定中對一方土地所有人施加的負(fù)擔(dān)，還是賦予的權(quán)利或收益，只要符合“約定隨土地轉(zhuǎn)移”的要求和規(guī)定，即使現(xiàn)有產(chǎn)權(quán)人并非作出該約定的當(dāng)事人，他也要受該約定的約束。從這一點(diǎn)來看，約定隨土地轉(zhuǎn)移制度中的約定與合同契約法中的約定有著本質(zhì)的不同，它超越了一般合同約定的相對性(即合同效力僅及于締約雙方之間)，而是在某種程度上有著相當(dāng)濃厚的地役權(quán)特色。而事實(shí)上，在英美財(cái)產(chǎn)法中該制度在起源與形成上確實(shí)與地役權(quán)有著不可分割的關(guān)系。

二、約定隨土地轉(zhuǎn)移制度與地役權(quán)的關(guān)系和異同

盡管地役權(quán)也可以隨土地轉(zhuǎn)移給產(chǎn)權(quán)后繼人(比如在從屬建筑仍依附于主建筑時(shí)，即使該從屬建筑的產(chǎn)權(quán)被原從屬地役權(quán)的授予人——thegrantorandtheservienttenant——轉(zhuǎn)讓，產(chǎn)權(quán)后繼人仍需繼續(xù)承擔(dān)該地役權(quán)中的負(fù)擔(dān)義務(wù))，但是從某種程度上說，能創(chuàng)設(shè)地役權(quán)的行為類型畢竟是有限的，法院系統(tǒng)也抑制私主體之間創(chuàng)設(shè)新地役權(quán)，限制太過新穎或是完全私創(chuàng)的限制均不會被法院承認(rèn)為地役權(quán)。這樣一來法院就必須創(chuàng)設(shè)出新的制度來使這些新穎的、自創(chuàng)性的協(xié)議也可以在與特定財(cái)產(chǎn)相關(guān)的關(guān)系較遠(yuǎn)的產(chǎn)權(quán)人之間適用，這個(gè)制度就是約定隨土地轉(zhuǎn)移的制度。可見，約定隨土地轉(zhuǎn)移制度的形成與地役權(quán)有著不可分割的聯(lián)系，而二者之間也有一些差別。一般來說，在用語上，地役權(quán)通常使用讓與性的語言，如“我授予”、“我保留”，而可隨土地轉(zhuǎn)移的契約多用合同性的語言，如“我承諾”、“我同意”，盡管如此，法院仍可以拋卻這種語言上的差異來決定其中利益的真實(shí)本質(zhì)。地役權(quán)法重述①(RestatementofServitudes)中也認(rèn)為地役權(quán)可以通過合同或授予來創(chuàng)設(shè)。另一方面，限制某一行為的約定可以由否定性的地役權(quán)做出，也可以由隨土地轉(zhuǎn)移的約定做出，但是要求積極作為的約定則只能由隨土地轉(zhuǎn)移的約定做出。最后，無論如何，可隨土地轉(zhuǎn)移的約定中的權(quán)利和義務(wù)都是不可能基于實(shí)效而產(chǎn)生的，而地役權(quán)無疑可以。

三、負(fù)擔(dān)隨土地轉(zhuǎn)移的要求

約定隨土地轉(zhuǎn)移制度中很多規(guī)定皆是通過給對方的土地利用設(shè)定負(fù)擔(dān)來達(dá)到使自己獲益的目的，而約定的負(fù)擔(dān)要隨土地轉(zhuǎn)移看來似乎是一件對產(chǎn)權(quán)后繼者極其不公平的事情，也是該制度對傳統(tǒng)契約法進(jìn)行的最大的挑戰(zhàn)。也因?yàn)槿绱耍胀ǚㄖ性O(shè)定了相當(dāng)嚴(yán)格而復(fù)雜的規(guī)則來約束負(fù)擔(dān)隨產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，具體的要求有：

1.約定本身必須有執(zhí)行力。由于隨契約轉(zhuǎn)移的約定畢竟是以契約方式而非產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式作出，所以不免受到契約法中對契約要求的約束，比如對契約對價(jià)(consideration)的要求和契約目的合法性的要求等。如果約定在原始締約雙方之間就不符合契約法的有關(guān)規(guī)定從而不具有執(zhí)行力，那么無論是其中的負(fù)擔(dān)還是獲益都是不可能來約束后繼產(chǎn)權(quán)人的。在約定隨土地轉(zhuǎn)移制度剛出現(xiàn)的時(shí)候，約定是被要求必須以書面形式作成并附以蠟封，如今這個(gè)規(guī)定已經(jīng)被廢除，但是在美國大多數(shù)州的司法實(shí)踐里，書面形式的要求仍是必需的。盡管如此，有時(shí)出于對禁止反言和實(shí)際履行(thedoctrineofestoppelandpartperformance)的考慮，沒有書面形式的約定也可以隨土地轉(zhuǎn)移。而約定如果是規(guī)定在地契中的，那么即使產(chǎn)權(quán)受讓人沒有專門對該約定簽字，只要他接受了地契就必須受該約定的約束。

2.原始的締約雙方必須有使該約定隨土地轉(zhuǎn)移的意圖。只有當(dāng)原始締約方意圖使他們之間的約定隨著土地轉(zhuǎn)移時(shí)，法院才會支持該約定有隨土地移轉(zhuǎn)的效力，原始方并不需要用什么特別的方式來顯示這種意圖。然而，1583年的Spencer''''sCase確定了對約定時(shí)還未存在的事物進(jìn)行某種約定時(shí)，約定人必須明示約定內(nèi)容對自己及其轉(zhuǎn)讓人都有效時(shí)，該約定才能被認(rèn)為是可以移轉(zhuǎn)的，這種明示方式目前通行的做法是在約定中注明約定及于自己及自己的“轉(zhuǎn)讓人”(andhisassigns)。比如說，A向B承諾他將在自己和B的土地之間建一堵圍墻并進(jìn)行維護(hù)，由于圍墻在A承諾時(shí)并不存在，在Spence''''sCase的規(guī)則下，A只有在約定中明示其承諾對自己及其轉(zhuǎn)讓人都有效時(shí)，該約定才能隨土地移轉(zhuǎn)。但如果圍墻本就存在，約定只涉及維護(hù)，那么約定中任何暗示該約定會約束其產(chǎn)權(quán)后繼人的語言都可使之成為隨土地轉(zhuǎn)移的約定。

3.產(chǎn)權(quán)承繼人必須知道有此約定的存在。隨土地轉(zhuǎn)移的約定依附于土地而存在，伴土地而轉(zhuǎn)移為特征，若土地的二次購買人不知約定的存在而購買負(fù)擔(dān)地，將承受預(yù)料之外的負(fù)擔(dān)，損及自己的利益。依照普通法，無論二次購買人是否知道該約定，均應(yīng)依契約的規(guī)定承受土地上之負(fù)擔(dān)。但依美國的登記法，契約當(dāng)事人訂立土地上之契約必須經(jīng)登記，始發(fā)生對抗第三人的效力。未經(jīng)登記，善意的二次購買人支付了價(jià)金并對其買賣契約予以登記，則可以取得純凈土地所有權(quán)而不受契約的拘束承受任何土地上之負(fù)擔(dān)。因此，登記是土地上之約定的權(quán)利義務(wù)于土地有償轉(zhuǎn)讓場合隨土地而轉(zhuǎn)移的重要條件。

4.約定必須和土地利用有關(guān)。只有當(dāng)約定“涉及并關(guān)系到”(touchesandconcerns)到受約土地時(shí)，法院才會認(rèn)為該約定對產(chǎn)權(quán)后繼人有執(zhí)行力。目前比較通行的認(rèn)定約定“涉及并關(guān)系到”土地的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是看該約定內(nèi)容的執(zhí)行會否使約定人或受約人與土地有關(guān)的關(guān)系增進(jìn)或減損(比如使所有權(quán)增值或貶值)，但也有法院認(rèn)為這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)只能使判斷更麻煩。而一個(gè)約定通常包含施加負(fù)擔(dān)和賦予權(quán)益兩部分，美國現(xiàn)行法律實(shí)踐中，對于負(fù)擔(dān)隨土地的轉(zhuǎn)移，有一種比較自由的觀點(diǎn)認(rèn)為只要約定的負(fù)擔(dān)“涉及并關(guān)系到”土地即可，即使該負(fù)擔(dān)行為并不能使受約者的土地受益。而另一種比較傳統(tǒng)的觀念則認(rèn)為，只有當(dāng)負(fù)擔(dān)行為和受益行為皆“涉及并關(guān)系到”土地時(shí)，約定的負(fù)擔(dān)才能發(fā)生移轉(zhuǎn)的效力。例如：A承諾不在自己的土地上賣酒以避免與B土地上的生意構(gòu)成競爭，大多數(shù)的美國法院會認(rèn)為，該承諾中B的受益只在于他可以從土地中收取的金錢數(shù)目，而與他對自己的土地利用無關(guān)，而A的負(fù)擔(dān)因?yàn)橄拗屏俗约簩ν恋氐睦茫蚨恰吧婕安㈥P(guān)系到土地”的。因此，在前一種較自由的觀點(diǎn)下，該負(fù)擔(dān)是可以由A轉(zhuǎn)移給自己的產(chǎn)權(quán)后繼人的；而在后一種較傳統(tǒng)的觀點(diǎn)下，法院則后A承諾的負(fù)擔(dān)行為不能約束其產(chǎn)權(quán)后繼人。

5.對約定的原始締約雙方人的關(guān)系要求。(horizontalprivity橫向產(chǎn)權(quán)關(guān)系要求)對于負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移，英國的法院要求約定的原始締約雙方必須是房東和租戶的關(guān)系。而稍寬松的觀點(diǎn)則認(rèn)為約定的原始方必須對同一塊土地有共同利益，比如他們共同擁有一塊土地或者他們分別擁有一塊土地的主要地役權(quán)和從屬地役權(quán)。也有的法院采取一種更自由的觀點(diǎn)，對約定的原始締約雙方人的關(guān)系不做要求，比如在判定鄰居之間的約定時(shí)，他們往往認(rèn)為其約定的負(fù)擔(dān)可以移轉(zhuǎn)而不顧?quán)従又g并無對同一塊土地的共同利益的事實(shí)。但總的來說，在普通法里，大多數(shù)的美國法院是傾向于在負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的時(shí)候?qū)s定的原始締約雙方人的關(guān)系做出要求的。

6.對產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)人之間的關(guān)系要求。(verticalprivity縱向產(chǎn)權(quán)關(guān)系要求)普通法中，只有當(dāng)產(chǎn)權(quán)后繼人承繼了原始締約方的全部產(chǎn)權(quán)時(shí)，原始約定中的負(fù)擔(dān)才能轉(zhuǎn)移到該產(chǎn)權(quán)后繼人身上。從這個(gè)意義上說，約定隨土地轉(zhuǎn)移實(shí)際上是約定隨產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移。舉例來說，A把自己的可自由保有產(chǎn)權(quán)讓與了B，并且在地契中包含了一個(gè)意圖隨土地轉(zhuǎn)移的約定，B又把自己的土地租給了C，依據(jù)普通法，C就不受這個(gè)約定的束縛，因?yàn)樗玫降牟⒉皇荁的完全產(chǎn)權(quán)。

四、受益隨土地轉(zhuǎn)移的要求

由于受益的移轉(zhuǎn)并不會對土地的流轉(zhuǎn)和利用造成什么障礙，因此與負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的嚴(yán)格要求相比，受益的轉(zhuǎn)移的要求就顯得寬松不少，具體來說有：

1.約定本身須有執(zhí)行力的要求。如果約定本身在原始方之間無效，并不具有執(zhí)行力，那是其中的負(fù)擔(dān)還是受益都不可能轉(zhuǎn)移給產(chǎn)權(quán)后繼人。

2.原始的締約雙方必須有使該約定隨土地轉(zhuǎn)移的意圖。隨土地轉(zhuǎn)移的約定畢竟是依當(dāng)事人意思達(dá)成，所以原始契約中的轉(zhuǎn)移意圖是至關(guān)重要的，無論是負(fù)擔(dān)還是受益，都必須有當(dāng)事人欲使其轉(zhuǎn)移的意圖存在。

3.約定必須和土地利用有關(guān)。與大多數(shù)的法院都要求只有約定中的負(fù)擔(dān)行為和受益行為都與土地利用有關(guān)時(shí)才允許負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)不同，對于受益的移轉(zhuǎn)，即使負(fù)擔(dān)行為并不與土地利用有關(guān)，只要受益是有關(guān)土地利益的，就認(rèn)定其可以移轉(zhuǎn)。舉例來說，A向B許諾定期為B土地上的樹木澆水，B的受益與自己的土地有益，那么即使A的負(fù)擔(dān)行為與其自己的土地利用無關(guān)，B的受益也是可以移轉(zhuǎn)的，這就意味著，只要A沒有搬走，就負(fù)有為B土地上的樹木澆水的義務(wù)，而不管該土地的產(chǎn)權(quán)人是B還是又移轉(zhuǎn)給了C或D；但是假如A把土地讓給了E，則他的這種澆水的負(fù)擔(dān)一般不會轉(zhuǎn)移給E。

五、衡平法上有關(guān)約定隨土地轉(zhuǎn)移的規(guī)定

通過前面的分析可以看出，普通法上對約定的隨土地移轉(zhuǎn)是有很嚴(yán)格的規(guī)定的，很多時(shí)候，原始締約方想讓其約定可以隨產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的意圖會由于缺乏普通法上規(guī)定的各種條件而落空。例如美國法律中對共同產(chǎn)權(quán)關(guān)系的要求(privity)就經(jīng)常否認(rèn)鄰居之間可以作出可隨土地移轉(zhuǎn)的約定，但是這些規(guī)則在司法界仍然存活，有一個(gè)很重要的原因就是在判定此類問題時(shí)還有另一個(gè)可選擇的法律機(jī)制：衡平法體系。

早在1848年的時(shí)候，英國的衡平法院就對該類問題作出過判決。在Tulkv.Moxhay案中，產(chǎn)權(quán)受讓人在其地契移轉(zhuǎn)書中作出承諾，他將不在自己受讓的土地上建房子，其后他將該土地讓與被告，而被告拒絕遵守原始地契中的約定。盡管依英國的法律，原始締約雙方并不是房東與租戶的關(guān)系②，該約定并不具有移轉(zhuǎn)的效力，但是英國衡平法院基于公平的考慮，認(rèn)為如果判決約定對后繼者無效，將會使原承諾者不當(dāng)?shù)美矔购罄^者在傷害原受約人利益的同時(shí)破壞原有的合同利益關(guān)系，因此判決該約定對被告有效。而衡平法對普通法規(guī)則在約定隨土地轉(zhuǎn)移制度上的補(bǔ)充矯正作用也就此開始。

本論文轉(zhuǎn)載于論文天下：/product.free.10026958.2/衡平法中判定約定可以隨土地轉(zhuǎn)移的規(guī)則主要有：1.橫向產(chǎn)權(quán)關(guān)系方面。在Tulkv.Moxhay案下，對產(chǎn)權(quán)橫向關(guān)系的要求不再成為負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)的障礙。例如A向其鄰居B承諾他不會在自己土地上建任何商業(yè)設(shè)施，A后將其土地轉(zhuǎn)讓給了C，而C知道此約定的存在。在普通法上該負(fù)擔(dān)不能約束C，但在衡平法規(guī)則中，如果相反的決定會產(chǎn)生不公平，那么C就必須遵守該約定。2.縱向產(chǎn)權(quán)關(guān)系方面。對負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)中后繼人必須承受完全產(chǎn)權(quán)的要求在衡平法中也可超越。比如，A向其鄰居B承諾他不會在自己土地上建任何商業(yè)設(shè)施，A后將土地租給C，B在衡平法規(guī)定的特定條件下就有可能對抗C，即使C并沒取得A的完全產(chǎn)權(quán)。3.與土地利用的關(guān)系方面。美國法院在衡平法觀點(diǎn)中一般對負(fù)擔(dān)和受益移轉(zhuǎn)中的受益與土地利用的關(guān)系均不做要求，但是在負(fù)擔(dān)本身與其土地利用無關(guān)時(shí)，該負(fù)擔(dān)還是不能移轉(zhuǎn)。4.需要產(chǎn)權(quán)受讓方知道約定的存在。產(chǎn)權(quán)受讓人對附隨土地的約定存在的認(rèn)知是公平的重要體現(xiàn)，在衡平法中也是判定約定能否隨土地移轉(zhuǎn)的重要條件。

六、隨土地移轉(zhuǎn)的約定權(quán)利的消滅

隨土地移轉(zhuǎn)的約定的權(quán)利因契約而產(chǎn)生，也可能因契約內(nèi)部或契約以外的以及各種強(qiáng)行法的規(guī)定在原始締約方之間或原始締約方與權(quán)利后繼人之間終止。一般來說其原因主要有基于普通法的原因、基于衡平法的原因和強(qiáng)行法規(guī)的規(guī)定。下面分別加以詳述。

源于普通法的終止原因主要有：(1)約定到期(restrictedduration)。如果約定的權(quán)利被明確限制在一個(gè)特定期限內(nèi)，比如說二十年或者直到約定被大多數(shù)的相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利人所終止、修改或更新，那么約定的到期或條件成就日即為權(quán)利的終止日。而一些相關(guān)的法規(guī)也會對這種權(quán)利的存續(xù)期限做出規(guī)定。(2)解除約定(release)。約定中的利益享有者可以通過取消自己在約定中所享有的利益或者干脆撤消整個(gè)約定的方式來終止約定義務(wù)，但是這種約定的解除只能約束該放棄權(quán)利人，其他因約定義務(wù)而受益的人并不受該解除的效力的影響。舉例來說，A地產(chǎn)公司與其一個(gè)產(chǎn)權(quán)讓與人B約定其其他所有的土地都只做住宅用途，后A公司將其另一塊土地轉(zhuǎn)讓給C，在地契中注明C只能利用該地作住宅用途，不久A公司又明確表示解除地契中對C的限制性約定，這種解除最終只能除去C對A公司的義務(wù)，而仍對B負(fù)有一個(gè)隨著A公司的土地移轉(zhuǎn)而來的不作為義務(wù)。(3)土地合并(merger)。當(dāng)受益地和負(fù)擔(dān)地的產(chǎn)權(quán)合并而歸于一個(gè)所有者時(shí)，基于兩塊土地的利用而簽訂的契約便由于已無意義而當(dāng)然終止。(4)放棄(abandonment)。一個(gè)大塊土地的所有人在開始的轉(zhuǎn)讓地契中對讓與土地的利用做出了限制性的規(guī)定，而在其后的地契中卻不再有先前的限制性約定，這種行為有可能被法院認(rèn)為是對起先的土地利用計(jì)劃的放棄，從而也當(dāng)然使原先地契中的限制性利用約定作廢。即使該約定一開始是被廣泛地應(yīng)用在所有地契上，且這種作廢亦不被已做出約定的土地受讓人所接受，該約定終止的效力仍不受影響。