契約性醫患關系論文范文

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一、非契約性被弱化

疾病具有社會根源，所以對患者救治的主體與方法應該是復合式的。正如凱博文所說，在導致壓迫、無權、剝奪和絕望的關系模式中，最貧窮的人、被污名化的人、遭受系統性歧視的人，遭受人類不幸健康后果的風險最大。而醫學干預時常是將社會問題貼上醫學或精神醫學問題標簽的后果，即將某些社會問題轉化為健康問題［3］。為此，我們需要在狹義范疇的醫患關系之外，從生物—精神—社會的角度尋找問題解決的出路，即解決健康問題的同時，要解決相關的社會問題，應著力于環境、經濟、政治、社會結構的改變———醫療只是其中的一環。而為何會考慮選用契約法來調整醫患關系呢？其重要理由之一是，當糾紛發生時，裁判者需要從復雜的社會情境中，明確具體的責任主體、最為直接的歸責依據、可控的責任范圍等。換言之，司法裁判者的裁判不得不忽略疾病的社會根源，不得不滿足于形式合理的裁判。而契約法正好能迎合這種需求，因為其將圍繞交易的社會背景“關系”全部從法的世界中驅逐，實現了形式上的合理體系。不過，在契約法領域早已開始對此進行反思，認為這種形式上抽象的契約法體系正在喪失其作為解決現實糾紛基準的說服力，有必要將一度被摒棄的“關系”重新納入契約法之中。

這種反思對于醫患關系而言，特別是在將醫患關系納入消費者權益保護法的調整范疇的呼聲興起時，更為必要與緊迫。由于醫學關乎人照顧人的事業，醫患二者之間的交換標的是多元的，不僅包括醫療技術、服務、藥品、信息、貨幣，還包括人與人之間的同情、尊敬、關懷、體諒、慰藉等等情感因素，后者有時是顯性的，有時是隱性的，但時常會起重要、甚至是決定性的作用。因此，醫患關系中的非契約性交換意義重大。在所有類型的社會中，習俗、信仰、身份、權威以及其他為人所能內化的東西，都可以用來規劃醫患之間有關未來的交換。誠如麥克尼爾理論所揭示的，現實中的交換不只是傳統合同法上的個別交易，而是社會學意義上的，其背后隱藏著林林總總的社會關系；進入社會意義上的交換之因素不僅僅是合意，還包括了命令、身份、社會功能、血緣關系、官僚體制、宗教習俗等多重因素。醫患關系，可以說是麥克尼爾理論的典型展示。例如，人類早期的醫患互動，限于醫療技術本身的缺乏，主要是人與人的友誼、信任與依賴；巫醫模式下，人的信仰往往在與疾患對抗中發揮意想不到的作用；中世紀，宗教重新勾畫了醫生的責任，醫生不僅是純粹治療，還要進一步給患者慰藉和安撫；無論疾病治愈是否有希望，醫生都要善待包括瀕于臨終的患者等等。在這些被稱之為醫療父權主義模式下的醫患關系中，醫生被塑造成患者守護神的角色，受到大眾的敬仰與信賴，這種敬仰與信賴對疾病本身的治療以及良好醫患關系的維系發揮著重要的作用。可見，從醫學史的角度觀察，醫患之間的交換從來都不是純粹的契約性關系，非契約性交換一直與契約性交換相伴相隨。但是，醫患間的非契約性交換何以被慢慢淡出人們的視野呢？可能正如學者恩格爾所認為的，賦予“還原論”唯一地位的歷史與文化根結在于當年西方基督教會與科學（含科學的醫學研究流派）共同體之間的一個“君子協議”。近代醫學初興之時，基督教會準許解剖人體的前提是“不許對人的精神和行為進行科學化的研究”，因為其認為，人類愛、欲、情、志與生、死、苦、難牽系的情感、意志、幻覺、想像的命題應歸于靈魂扣問的范疇，屬于神學的領地。這使得醫學研究與救治客觀上被著眼于軀體的層面。于是，生物醫學訓練，僅根據病理解釋疾病的生物機制，專注于疾病實體，拘泥于疾病的自然過程，追求明確的、可測量的結果，而對疾痛的關注被退化萎縮，甚至是千方百計將醫護人員的注意力從疾痛中驅趕出去。醫生，只是軀體“在場”“處置”患者的疾病與創傷，僅以技術操作者的身份出租自己的技術與技能，刻意“去主觀化、去情感化，追求客觀化、符號化、數字化”，而讓精神、靈魂則處于一種“離場”狀態。

毫無疑問，醫學超越科學性的人性特點使得它成為一門不適于還原的學科，而狹義的依賴醫療技術、忽視患者的疾痛、漠視治療的人性化，正是現代醫學的一大敗筆。雖然如此，但西方醫學文化與西方法治文化霸權地位的確立，使得原本注重身心療法的中國中醫、印度醫學等，在西化潮流的沖擊下，變得邊緣化。而作為關注人外部行為調整、不能支配所有的德性行為的人定法（humanlaw），則正好與上述的生物醫學模式相契合，契約法更是如此。事實上，對醫生而言，“給患者開處方不難，理解和諒解他們難”的現實，讓其更愿意從技術上談論疾?。?］250。于是，醫患間契約性與非契約性交換在法律規范領域展開的博弈，注定是以國家強制力為后盾、以訴訟方式維系責任的契約性交換勝出。當交換關系被納入契約法律規范范疇后，人類許多美好的情感交換的支付獲取，因為難以界定、量化、考評，無法獲得法律的肯定或否定，或僅僅只是一種難以救濟的權利宣言。如此一來，原本應充滿信賴、友善與溫情的醫患關系變成了一場理性的算計，非契約性交換的生存空間受到嚴重的壓縮。

二、醫療商品化

契約性交換本身，作為一種凍結了感情因素的、單純給與?。╣aveandtake）的關系，是一種功能性和計算性的交換關系。這種理性的計算，使“供給和需求”成為“經濟人類”的精明智慧。當作為理論上能夠被量化、貨幣化及操作標準化的醫療技術在醫患間的交換過程中所占分量日益增大時，理性經濟人的思維方式在醫療行業中盛行也就成必然。醫療技術是職業醫生戰勝家庭主婦、巫醫、江湖游醫的重要武器，也是其與患者交換的關鍵砝碼。醫療科學在預防及治療疾病的作用，可以說是20世紀的奇跡之一，它使人類獲得健康的機會更多，也使人類對職業醫生的依賴越來越強。但不能否認的是，醫療技術的發展，客觀上受到經濟力量的驅動，其某種程度上也是一場爭奪地盤的運動，并使得掌握醫療技術的人員獲得了醫療行業相當程度的壟斷地位。一般而言，強勢團體會玩弄權術、爭奪交換的操縱權，醫療行業也概莫能外。擁有市場力量的醫療方不只是價格的接受者，還會調整收費標準或項目。雖然醫療被認為不應有利潤的動機，但因為無法獲得足夠的物質支持，所以，即使超過85％的國家醫院不是政府的就是非營利性的，利潤動機并沒有從醫療保健部門完全排除。大多數醫生的工作難免會受到利潤的驅動，就像藥品公司、零售藥店和治療儀器制造商一樣［8］186。私人診所、私立醫院更是如此。此外，醫療機構的考核機制也往往存在經濟激勵?，F代醫院和醫生主要是按項目付費，每增加一個診次、檢查、檢驗或手術都會增加醫療方的收入。所以，醫療方的行為就像有理性的經濟人一樣，也就不足為奇。不少國家，將醫療視為服務商品，并進而將醫患關系的調整納入合同法之中。比如，在英國Sidawayvs．BoardofGovernorsofBethlemRoyalHospital案中，Templeman勛爵稱“醫生與患者之間的關系從起始上是合同關系，醫生提供服務，對價使患者所支付的費用?！毙挛魈m等國家更是把患者視為消費者，頒布了健康服務消費者立法［9］。但是，當治療本身被視為商品時，商品的價值體系，必然會主控現代醫療機構，主導醫療價值取向。醫療方將不得不計算其成本、收益，考慮如何贏取更多的利潤，及如何避免虧損甚至破產。醫療方的每一筆付出，都希望得到相應的回報。對患者的精神護理越來越被認為應該納入醫療費用的范疇，因為為妥善處理患者的精神煩惱，醫生不得不花費大量的時間和精力［10］。也就是說，醫療經費必須包括適當程度幫助患者處理疾痛經驗的費用；對心理—社會性的醫療干預，給醫方以適當的補償，應得到制度支撐。否則，醫療方可能會遵循“以最少的勞動，獲取最大的經濟利益”這一基本的經濟原則，縮短問診或治療時間，以便接待更多的患者（當然客觀上也存在醫生不得不治療大量患者的情形）。中國的醫療行業本身，在近現代出現了重大轉型。晚清時期，西方醫學開始在中國廣泛傳播，傳統中醫一統天下的格局被打破，逐漸轉為以西醫為主的局勢。民眾接受西醫治療時，也把西方的醫術、醫藥和現代醫院的管理方式、規章制度及醫學教育等傳入中國。但在西方，其醫療體系往往與其宗教傳統有關，教會醫院更以教義為其精神內核。而西醫在中國的盛行，依靠的是其技術療效，并不以宗教價值內核為精神支柱，也沒有有效注入中國社會傳統的醫學精神［11］。在此背景下，醫療行業的外在形式已從傳統轉向現代，并面臨行業市場化、產業化大潮的沖擊。如果以契約法調整醫患關系，將會使得理性經濟人的思維方式極易在醫療行業中蔚然成風，導致醫療商品化。

三、違約救濟虛置化

從契約法的角度觀察，違約即承諾未被兌現，所以違約責任的追究主要看承諾者承諾了什么。如果契約中的一方對未來事態的發展能夠前瞻，則其往往不會作出將自己置于不利境地的承諾。既然如此，法律要通過經醫療方事先精密“盤算”過的程式以及帶有格式合同性質的文書，追究醫生的違約責任就絕非易事。盡管在法律理論上，有一系列的規定在修正這種困局，例如誠信原則、契約締結前的信息告知義務，將雖未約定但具有合同自然屬性的條款規定為合同內容等等。但是，所有這些舉措能起的作用是有限的。因為除了醫療者，沒有人能把握好醫療行為恰當的限度與輕重，包括法律專家———立法者與法官在內。無疑，醫學領域的問題有其自身的特性。首先，不僅僅是患者，整個社會都在不折不扣地依賴醫療方。醫患關系是一個建立在專業高度分化中的供需關系，這意味著其實質上是一個不平等的關系。身體不適的患者對醫生的依賴是常人難以想像的，僅僅依靠契約、法律中的形式平等來調整醫患關系將難以奏效，甚至會適得其反。一方面，患方受到身體疼痛以及由此帶來的精神恐慌，甚至經濟壓力帶來的種種困擾，而醫療方具有絕對的專業資源優勢；另一方面，患者的身體或精神無法估價，如果估價，顯然遠高于物品和技術的價值。于是，在上述情況下簽定的契約，本身符合契約法中乘人之危的構成要件。但是，沒有人會為此向法院申請撤銷該類合同，因為這是醫患契約的天然屬性。這一天然屬性提醒人們不能用普通的契約法來規范醫患關系，否則所謂的違約救濟就會顯得不合時宜。其次，長期形成的醫療父權主義在法律父權主義模式下，必定會轉化為醫療方自我保護的有力盾牌，用以在契約中占據有利位置。如果完全根據古典契約法所設想的，一方責任的根據只能是其自身的約定，有約定就有責任，沒有約定就沒有責任。那么，醫生的專業優勢使得其在約定時，會讓契約責任的入口變得非常狹小，致使違約責任的承擔難以成為可能。在此意義上可以說，約定有時會演化為用來掩蓋強者欺凌弱者的障眼法，弗雷德說對價學說不該存在的判斷是有其道理的。同時，醫生的專業優勢不僅體現在約定階段，還體現在為醫療糾紛查找因果關系過程中。在復雜的醫學專業中，醫療方并不難尋找到“合適”的理由；而且對這個理由是否成立具有重要意義的鑒定，無論如何設計鑒定規則都難以擺脫來自“近親”關系的干擾———因為專業的問題需要專業的主體來定奪，醫學的問題也只有醫學人士才有真正的發言權。再者，正如上文已經提及過的，人的身體是其環境的產物，個人、家庭、工作、社會對疾病的發作和加劇會產生循環影響，包括惡性循環。而現在似乎要把社會很多問題歸入醫學問題，試圖在醫學技術中尋求解決，即所謂的社會問題醫學化。但醫療科技的發展還不足以能夠把社會的因果關系抽象出來。因此，不確定的林林總總使因果關系法則變得模糊———這不是因為因果關系本身不確定，而是因為對每一因果關系內含的因素的認識問題，本質上是不確定的。醫療技術并不能解決所有問題，不確定性是醫生和患者共有的經驗，醫患雙方都要學會處理并尊重這一事實。而且，醫療技術自身也是不確定的，據稱常規西方醫學的療法有53％是未經證明的［12］。因此，醫療問題很多時候無法演化為簡單的公式和刻板的操作。個人與社會，都不要把醫生的承諾看作是絕對的，許多違反承諾的事應得到適度容忍，或在預料之中。為此，法律也應該尊重這種不確定性，否則醫生會事先對承諾進行技術化處理，讓所謂的違約責任虛置化。

四、關系對抗性被強化

“法律”一詞的真正意義被認為是“利益的對抗”。作為法律的適用者，法官最終只能選擇一種利益而壓抑另一種利益［13］?，F實生活中，醫患間的承諾是不完整的，人們在更多時候應該容忍。但當醫患關系被納入法律范疇后，這種容忍似乎變得不必要，因為人們會而且應該以法律規范為武器，與“惡人”作斗爭。為應對訴訟，醫患雙方都會盡力自我保全，預視對方為“惡人”來提防。其實客觀上來講，契約本身就是醫患之間的一場博弈，而法律讓雙方都握有可能致對方痛苦與不快的有力武器。雖然，法律這一武器時?；谀撤N理由有意“偏護”患者，如賦予醫生的告知義務及設置一定程度的舉證倒置或過錯推定，但患者仍難以在這場博弈中取勝。因為，醫療方有更有力的武器即專業優勢，來應對這場博弈。面對醫患契約中遭遇的不信任以及司法訴訟的可能，醫治者的角色可能轉變成純粹的技術提供者，甚至患者的對手。疾病關乎身體、自我與社會關系。疾痛是一種生活負擔，威脅著人的自信心和控制感。沒有任何東西像嚴重的疾痛那樣，能使人專注于自身的感受?；颊哂捎跓o助、焦躁、脆弱、敏感甚至憤怒，會要求很多。為此，有些患者被視為潘多拉的盒子。在此意義上可以說，醫患關系有時是一個豐盛而辛辣的人性大雜燴。因此在治療中，醫生為人處世與患者個性一樣關鍵。醫療訴訟讓醫生舉步維艱，治療事故、用藥未完全征得同意，甚至醫療進展不佳，醫生都可能面臨訴訟。為此，有些醫生可能會在治療中做好防衛，注意同行的評價，提防患者的訴訟。這種謹慎還會使得醫生按章行事，熟悉各類規范文件，甚至試圖一眼就能辨認出“高風險”的患者及家屬，然后把他們推薦給其他醫生。醫療作為直接照顧人類的事業，應該人道，否則，將難以被信賴。但醫生與其他人一樣：當被生存狀況逼迫時，會變得危險。為維持給予與還回互惠關系的順暢，法律試圖使醫患雙方在國家法律權威的監督下，實現“給予與回還”義務的履行。但通過法院判決所鑄造的“給予與回還”關系，可能使本來應友善的關系演變為敵視的冤家關系。因為“經過詳細交涉的契約對在交易的當事人間創造良好的交易關系是個障礙”，其“即使在交涉階段能夠達成合意，深謀遠慮而創造出的決定，有時反而帶有不理想的交易關系，……這種（詳細的）條款的設定表現出雙方缺乏信任，想要建立起友情關系的愿望不強烈，將理應相互協助的交易變成了敵對的（斤斤計較的交易）……”因此，對于經過醫療方嚴防死守的醫療糾紛———這或許正是法律的初衷之一，患者在現實的訴訟中難以獲得有利地位。而當出現糾紛而法律途徑又難以獲得滿意救濟時，患方往往在體制外尋求“救濟”途徑，中國出現的“醫鬧”、“傷醫”等事件，就是非常典型的例證。

五、啟示

醫學是人學，其性質必須遵循人的屬性而定，既要治療疾病本身，也要控制病痛疾苦，后者的重要性不容輕視，“一個醫生對患者及其家屬的道德作用大于他所做的其他任何事”。醫學社會學研究表明，醫生與患者之間保持一種親密的、長久的關系，對患者的健康非常重要，其具有“安慰劑效應”或者“霍桑效應”。但是，法律尤其是契約法主要關注“行為標準是外部標準”，這樣的特性只能迎合各式各樣的契約性交換，包括當下碎片化醫療模式下的醫患交換。而且借助國家強制力，其具有其他社會規范所難以達到的威懾效果，并使得其他社會規范適用空間被壓縮。同時，法庭上展現的醫患關系是一場零和博弈。為在這場可能的博弈中獲勝，訴訟外的醫患雙方會彼此提防。這種提防并不利于患者的安全，也讓醫生為求得生存而筋疲力盡。此外，由于法律規范使得醫患間的非契約性在制度上被弱化，而現實中部分患者卻又希望能與醫療方建立某種非契約性的關系。如中國曾大量存在現仍有待消除的一個現象是患者就醫找熟人，找有熟人的醫院，沒有熟人就送“紅包”給醫護人員。紅包作為一種禮物經濟，形式上是一種看得見的契約性交換，但因它是制度外的契約式運作，所以其本質上系患者及家屬試圖以自己的方式與醫護人員建構一種非契約性關系。這種規范體制外的非契約性交換，使得醫患關系變得更為微妙，不僅影響整個醫療行業風氣，破壞醫療行業的倫理規范，削弱醫療職業的社會認可，更嚴重的是讓醫患關系面臨一場可怕的、有關信任危機的惡性循環?？梢?，契約法的客觀效應，與醫學以及醫事法原本所期待的效應存在差異。套用麥克尼爾在《新社會契約論》中提到的H•哈威格斯特的總結的表述：在醫療父權主義模式下，醫患間的“契約交換只不過是非契約交換大海之中的一道漣漪”。而在法律父權主義模式下，醫患間的非契約交換則被視為“契約大海中的一道漣漪”。但在現代社會中，這兩種情況都不存在，實際存在的是兩條深深地洋流，一是契約性的，一是非契約性的，當它們相遇時，不僅會激起道道漣漪———還會有波浪，甚至風暴。當然，批判醫患關系的契約性，不是說要將醫患間的契約因素清除出去，正如《契約之死》，并非契約真的死亡，只是新契約理論的登臺?，F有的對價式、短期式的契約關系，將醫患矛盾集中在醫患之間，不利于醫患關系的良性發展；設置長期的、安全性更高的、符合人性化的醫療模式，是當下醫患關系改善的重要目標。為此，醫事法或許應該借鑒婚姻家庭法、勞動法、公司法等，這些曾一度被視為應統合為契約法理論的一部分，但最終未能與后者同化，而是逐漸形成符合自我特色的的一種類型。

作者：曾日紅單位：南京醫科大學醫政學院