異種自由刑數罪并罰規則探討范文

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一、我國刑法對異種自由刑并罰的規定及存在的問題

（一）我國刑法對異種自由刑并罰規則的規定

在《刑法修正案（九）》之前，我國對數罪并罰的規定只限定在同種類刑罰范圍之內，其在應對數罪并罰情形時，通常采用綜合性原則，即以限制加重原則為核心、結合吸收原則與并科原則。具體針對不同的刑種則有不同的限制，即“吸收原則是一種相對吸收的原則，只適用于死刑和無期徒刑；限制加重原則適用于同種的除死刑、無期徒刑以外的主刑；并科原則是一種相對并科的原則，只適用于主刑和附加刑并存的情況。”［2］（P35）由此可知，其并未涉及有期徒刑、拘役和管制刑同時存在的并罰規則。反觀已修訂內容，新設置的不同種類自由刑的并罰規則突破了原有的限制。現行《刑法》第六十九條第二款規定：“數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑。數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢后，管制仍須執行。”據此規定而言，在處置有期徒刑與拘役的并罰時，采用吸收原則———最終做出的刑罰以最重的刑罰確定，即有期徒刑，打破了吸收原則只在死刑和無期徒刑中的遵循規則；有期徒刑或拘役與管制并罰時，則確立為并科原則———數罪對應的刑罰無論輕重一起執行，即待前者執行完畢以后繼續執行管制刑，改變了并科原則只在主刑和附加刑間的運用規則。這種分別采用不同并罰原則的規定方式在一定程度上能夠避免純粹運用一個原則解決不同刑種在數罪并罰上所產生的片面性問題。現實中出現的數罪并罰情況也常常相差有別，尤其是對不同種類自由刑的并罰更是較為復雜。自由刑種類間的搭配方式和各自的刑罰期限都存在差異，單一的并罰原則或吸收或并科都不足以很好地適用于實際，即會導致不合理的執行刑罰。那么，針對我國異種數罪并罰的設置區分為針對不同刑種的兩類并罰內容，即吸收原則和并科原則，不同原則均具有相應的合理性。

1．吸收之合理性依據有期徒刑和拘役刑在性質上均屬剝奪人身自由的刑罰種類，而二者主要區別于各自的刑期長短與犯罪行為的危害性程度大小。反觀吸收原則本身，其是“將數罪分別定罪量刑，然后選擇最重的一種刑罰作為執行的刑罰，其余較輕的刑罰都被最重的刑罰吸收（即不執行）”［3］（P601），那么將有期徒刑和拘役的并罰按照吸收原則規定符合內在重刑吸收輕刑的要求。除卻與吸收原則內容相對稱之外，在有期徒刑與拘役刑之間采用吸收原則的益處還表現為避免拘役短期自由刑的固有缺陷、有效達到刑罰目的以及符合輕刑化的趨勢等。首先，有期徒刑與拘役之吸收符合吸收原則的內在要求。吸收原則的內涵即“采用重罪之刑吸收輕罪之刑的合并處罰原則”［4］（P276），這意味著在數罪宣告刑中，最重刑罰將作為最終予以執行的刑罰而不再需要執行其他。那么，對于有期徒刑和拘役刑而言，我國《刑法》規定的有期徒刑刑期的下限是拘役刑期的上限，在數罪宣告刑中僅有此二者刑罰時，無論各自宣告刑的刑期為何，均不影響有期徒刑重于拘役的刑罰，與之相對應的結果無疑是以有期徒刑作為最終執行罰。因此，從重罪吸收輕罪之刑罰的角度而言，設置吸收原則處理有期徒刑與拘役刑的數罪并罰符合其內在要求。其次，有期徒刑與拘役之吸收有利于避免短期自由刑的固有缺陷。拘役刑作為典型的短期自由刑種類，在我國《刑法》規定當中配置一個月到六個月刑期的刑罰處罰，而數罪并罰最長不超過一年刑期。特別是在司法實踐當中，先行羈押產出折抵制度的出現，因而在作出拘役刑罰判決之后，通過折抵以致拘役的服刑期更短，甚至會有完全折抵無需服刑現象的存在。因而，這種短期自由刑的有效性一直受到質疑，具體為其固有缺陷的呈現：“（1）由于時間短，不足以充分教育、改善受刑人；而且根據標簽理論還易于給受刑人貼上犯罪人的標簽，不利于其重新回歸社會；（2）由于時間短，嚴厲性相對較弱而降低了刑罰威懾力，難以產生一般預防的刑罰效果；（3）由于時間短，執行機關并不重視短期自由刑的執行；（4）如果沒有嚴格服刑人的區分和合格的執行官指導，受刑人反而會感染惡習，導致人身危險性的增大等等。”［1］（P4）基于此，將短期自由刑予以廢除的觀點已在世界各國中提出，取而代之的是如有期徒刑的長期自由刑種。反觀有期徒刑本身，其長短期限并存，對輕微或嚴重犯罪的行為人都有可適用的空間，且在一定程度上能有效避免拘役刑的諸多弊端。那么面對有期徒刑和拘役并罰的情形時，如若采取并科原則相繼執行兩種刑罰，難免會導致執行反復現象的出現；況且逐一相繼的執行對不同服刑人也會發生不同效果，尤其是對已改善的服刑人再次執行并科的刑罰反倒產生消極效果。因而，采用吸收原則以有期徒刑吸收拘役刑能夠減少拘役刑中各問題的發生。再次，有期徒刑與拘役之吸收能夠實現刑罰目的。刑法中設置吸收原則后，一直頗受爭議。質疑吸收原則的人認為：“只執行數刑中的最高刑，無法體現數罪從重處罰的原則，具有輕縱罪犯的可能，會變相導致罪犯在實施了較重犯罪之后，繼續實施較輕的犯罪，無法實現預防犯罪的目的。”［5］（P29）究其根本是刑罰目的能否得到實現的問題。不過，自貝卡利亞提出刑罰惡果同犯罪既得利益間的關系起①，理論界在刑罰目的方面已基本達成一致，即刑罰只是處理犯罪的手段之一且效果有限，刑罰效果的實現僅需與犯罪利益相匹配而不必過重的處罰，如此亦能有效預防犯罪。盡管過重或過輕的刑罰均無法達到預防犯罪的目的，但在有期徒刑與拘役刑數罪并罰時，即便運用并科原則，對于具有人身危險性的犯罪人都難以防止二次犯罪的出現。反觀二者之吸收，在一定程度上已能滿足處罰犯罪人的需要，尤其是對經受有期徒刑之后悔過自新的犯罪人，再繼續執行拘役刑更是無益。除此之外，有期徒刑與拘役之吸收也符合輕刑化的世界發展趨勢。刑罰輕緩是世界各國刑罰配置的調整方向，我國刑法通過修正案的方式也在積極推進。如此，異種自由刑間的吸收符合這一趨勢，避免不必要地多余刑罰以體現刑罰的輕緩。

2．并科之合理性依據從性質上來看，管制本身屬于限制自由刑的一種，而有期徒刑和拘役均屬剝奪自由刑的種類。限制與剝奪自由刑的屬性決定著針對不同犯罪或犯罪人予以區別對待，管制刑作為我國獨創的刑種，即以非監禁的開放式處罰方法置于主刑當中，其有效避免監禁刑的交叉感染及執行中的各種問題，成為連接非自由刑與剝奪自由刑的紐帶。管制刑的特殊性存在，歸根究底源于其內在蘊含的特殊刑罰目的和外在行刑社會化處遇方式，內外綜合效用卻是有期徒刑或者拘役刑無法替代的刑罰。也正因如此，在數罪并罰時將管制刑與有期徒刑或拘役設置并科原則，存在著特定的合理性。在刑罰目的方面，有期徒刑和拘役作為監禁刑主要以實現報應性懲罰、嚴厲性威懾預防和剝奪性特殊預防作為處置和改造犯罪人的刑罰目的，其不僅運用固定執行場所的剝奪自由方式給予犯罪人相應的刑罰懲罰，還意圖以此隔離犯罪人防止其再犯，同時其還借助強制性剝奪自由來震懾社會公眾，繼而使犯罪人和一般人均不敢實施犯罪行為。反觀管制刑，其作為非監禁刑本身即非采用完全強制性剝奪手段，旨在運用社會預防性措施對犯罪人加以教育改造，盡管在一定程度上達到罪刑相適應的報應性目的，但卻不是主要目的，其將犯罪人置于社會當中，非以嚴厲威懾為主旨，更多的是被寄予教育和改造犯罪的刑罰目的。因此，刑罰目的的傾向性差異體現出將管制刑加以吸收不盡合適。在行刑社會化方面，管制具有天然的開放性執行特征，并且我國明確規定將社區矯正適用于判處管制刑的犯罪人，在此基礎上已在實踐中運用社區矯正的特別處遇措施。而社區矯正即借助各部門協作、綜合社會各方面力量來監督和教育犯罪人，這是有期徒刑或拘役所不具有的內容。正因如此，管制刑與有期徒刑或拘役之間不能形成完全的吸收關系，亦或是有期徒刑或拘役不足以容納管制，否則用嚴厲強制性將其加以囊括只會使管制刑難以發揮自身刑罰效果。同時，社會化的行刑也是刑罰改革發展不可逆轉的趨勢。那么，異種自由刑的不同并罰原則有其存在的特定意義，至少在踐行罪刑法定原則和推動法治進程中發揮著積極作用。然而，不同并罰原則的設置也引發了相互間的摩擦。

（二）問題之所在

盡管我國《刑法修正案（九）》新增的規定直接、清晰地確定了有期徒刑、拘役和管制三種不同自由刑種類的并罰原則，并且有其各自的合理性依據，然而將兩種原則加以比較，也不可避免地會出現實際刑罰的不均衡或不恰當的結果。如前文所述異種自由刑并罰內容，單獨區分為兩個原則來看并不存在較大的不當之處，有期徒刑和拘役的并罰原則體現重刑對輕刑的吸收，有期徒刑或拘役與管制的并罰原則體現數罪并罰的形式和實質的要求且能較好地體現報應與預防犯罪的刑罰目的。但綜合兩個原則會發現兩個問題：一是吸收原則后的刑罰存在輕于并科原則后的刑罰的可能；二是導致同一規定中同刑罰類別屬性的吸收原則和并科原則的相互矛盾或沖突。首先在刑罰力度上，根據吸收原則的規定，有期徒刑和拘役二者并罰理所當然的會形成最終以有期徒刑作為執行刑罰；根據并科原則的規定，就會形成有期徒刑和管制并處或者是拘役和管制并處的刑罰結果。那么，確定后的單一有期徒刑和其與管制的并處，從形式上就能夠看出后者的刑罰懲罰更重。②而單一的有期徒刑較拘役和管制并處而言，考慮拘役和管制的綜合刑罰作用，其刑罰力度也相對強些，因而就致使吸收下的刑罰比并科的實際刑罰輕。只不過數罪中被判處有期徒刑和拘役的犯罪顯然要比判處有期徒刑或拘役和管制的犯罪更具社會危害性或性質更為嚴重，反倒與罪行對應的刑罰會輕，顯然就導致罪刑不相適應或者說罪刑不均衡，進而會產生刑罰的不公，即二者比較之下，前者有輕縱處置犯罪的可能，而后者則有嚴厲處置犯罪的嫌疑。這種刑罰處罰輕重程度的不對應是現行刑罰配置規定不同種類自由刑并罰規定所導致的結果。另外，由此規則指導下的司法適用還會存在故意的規避問題，即對兩個罪本來應處一個有期徒刑和一個拘役，但考慮到并罰后執行有期徒刑與實際罪行的不對稱而作出兩個有期徒刑或兩個拘役，從而適用限制加重的并罰原則加重執行刑罰，這更是對數罪并罰內涵中“一罪一罰”的罪刑相符的背離。與此同時，這樣的規定也反映出異種自由刑并罰原則的碰撞。在有期徒刑和拘役并罰上采用吸收原則，就意味著我國在實質上認同重刑對輕刑加以吸收適用的一般規則，有期徒刑和拘役在刑罰懲罰程度均比管制刑要重，且按照刑罰體系中的刑種由輕到重的排序管制也處于第一位，那么面對有期徒刑或拘役和管制的數罪并罰就應與重刑吸收輕刑的原則保持一致，然而在并罰原則中卻作出了一并處罰的并科設置，顯然導致并罰規則的前后矛盾和邏輯相悖或者說不協調。并且，“在客觀上造成了一種不合理的現象：管制輕于拘役，但拘役可以為有期徒刑所吸收，管制卻不能為有期徒刑所吸收。”［6］（P362）不可否認，并科原則較好地遵循了數罪并罰中“一罪一罰”與罰當其罪的特定內涵要求，但也由此反映出對有期徒刑和拘役設定的吸收原則尚不足以符合數罪并罰的實質，因而分別置以不同的并罰原則沒能保持數罪并罰的內在統一性。當然，完全一致的并罰原則也有其固有的弊端，不過就目前設置的異種自由刑并罰規則而言也并非完全合理。那么，如何使其得以合理有效的存在是刑罰配置過程中值得進一步研究的問題，也是我國逐漸改進刑罰配置和調整刑罰體系內容中不可缺少的部分。在對我國刑法中不同種類自由刑的并罰予以設置的合理性給予肯定的同時也應看到其規定中存在的不足之處。最為突出的問題就是由并罰規則引起的罪刑不相適應和其內在矛盾，進而易于造成輕罪重罰或重罪輕罰的尷尬局面。因此，在反思我國現行刑罰配置時，不同種類自由刑的并罰是其重要內容之一，且其出現的問題也需綜合考慮各并罰規則加以解決。

二、域外異種自由刑并罰規則及對我國的借鑒意義

域外異種自由刑并罰與我國相關規定均是在數罪基礎上設置了不同適用規則，但二者具體如何規制則相差有別。

（一）域外異種自由刑并罰規則

縱觀域外刑法典的規定，基本上采用相加原則或吸收原則以及限制加重原則來應對數罪并罰的情況。相加原則旨在對所處刑罰全部予以現實的執行，如《意大利刑法典》第七十四條規定：“如果數項犯罪可能導致判處不同種類的監禁刑，各種監禁刑分別地和全部地予以適用。拘役刑最后執行。”③這意味著若是存在有期徒刑和拘役刑兩種刑罰則先執行有期徒刑再執行拘役刑，同時此規則也是一些不存在限制自由刑刑種的國家設置的異種自由刑并罰的規定。而吸收原則則較為通用于剝奪自由刑和限制自由刑的并罰，其主要建立在重刑吸收輕刑的基礎之上且在并罰時有所改進，如《俄羅斯聯邦刑事法典》就明確規定重刑吸收較輕刑罰及部分或全部合并的內容，并且設置最高刑期限制，相當于我國的限制加重原則，而這種限制不區分同種數罪還是異種數罪，同時其第七十一條第一款規定：“總和數罪與總和刑事案判決，在部分刑罰或全部刑罰應當合并裁決的時候，一日剝奪自由刑相當于：（1）一日拘禁刑或一日軍事懲戒營禁閉刑；（2）兩日限制自由刑；（3）三日矯正性勞動刑或限制性軍役刑；（4）八小時義務性勞動刑。”［7］（P38）這意味著即便是異種自由刑的并罰也能夠采用合并折抵的方式確定刑罰和刑期，不同刑之間按照折抵規則并罰。

（二）對我國的借鑒意義

相較于我國刑法所設置的異種自由刑并罰規則而言，域外刑法規范在處置異種自由刑并罰情形時的規定具有很大的借鑒意義。一方面，域外異種自由刑并罰規則能夠從整體上保持相互間的協調一致，或者說不易產生上述不同規則中的前后矛盾問題。盡管域外與我國一樣存在各種數罪并罰規則，不過其設置了特定的折抵規則以回應各性質不同的刑種并處。同時，還配以限制加重的規則進行期限的有效約束，防止折抵的隨意性，進而形成合理的刑罰。如此，為我國異種自由刑并罰規則的完善提供了積極性參考內容。另一方面，即便是域外刑法中的并罰規則，絕對的相加或吸收在應對異種自由刑并罰時也難免會有所缺失，除卻前文涉及的刑罰輕重與懲罰力度的問題，同時也會導致其難以全面評價犯罪人行為責任的效果。那么，以此為鑒可知相對的吸收和適當的折抵或合并反而較為合理。因此，在理解域外處置規則的同時有針對性的反思我國異種自由刑的并罰內容方能確定更為科學的并罰規則。

三、我國異種自由刑并罰規則的改進建議

我國現行刑法設置的不同種類自由刑的并罰規則有吸收和并科處罰兩種，域外國家對此則規定有相加和折抵制吸收等規則。鑒于我國存在的有期徒刑和拘役的吸收同二者與管制的并科之間的沖突，本文認為可分別采用折抵制和限制加重并用以及并科的規則來應對不同種類自由刑并罰時的情況。

（一）引入折抵制和限制加重規則折抵制和限制加重的并用旨在針對有期徒刑和拘役刑并罰時應當采用的適用規則。當下對此設置的有期徒刑吸收拘役刑的規定著實難以做到罪刑間的相適或均衡，且易于導致對犯罪人的輕縱。那么，從罪刑相適應原則出發，將拘役刑折抵為有期徒刑之后，再遵循限制加重的規則確定最終刑罰是更為恰當的選擇。每一個犯罪行為都必然具有一定的社會危害性，且反映出犯罪人某種程度的主觀惡性與人身危險性，那么就需要對數罪進行分別認定并作出相應的刑罰處罰。這不僅意味著國家通過刑罰對犯罪予以否定，更重要的是在犯罪行為、責任與刑罰方面的綜合認定，即做到罪責刑的均衡。因此，只要是實施了犯罪行為都要對犯罪人進行刑罰處罰。根據現行刑法規定的吸收規則，我們能夠較為清晰地看到但凡做出有期徒刑和拘役兩種刑罰，最后都只能呈現單一的有期徒刑刑罰法律后果，這在形式上來看就只體現出對一個犯罪行為所作出的刑罰處罰，并忽視了其他犯罪的刑罰反應，因而不可能對犯罪人的罪責進行全面地評價和考量。基于此，將拘役刑按照一比一的比例折抵為有期徒刑之后，再與有期徒刑依限制加重的規定確定犯罪人的刑罰，一方面能夠對各犯罪行為分別加以評價，另一方面則能作出與犯罪行為相適應的刑罰處罰而不至于罪刑不對稱。從刑罰目的論出發，吸收后有期徒刑的刑罰也將拘役本身的報應和預防效果加以抵消，完全體現不了應受拘役懲罰的刑罰報應目的，自然也就將拘役刑的預防作用排除在外。而折抵制和限制加重的并用，“將不同自由刑刑種予以折算，體現罪與罰外在形式的對等性和內在價值的統一性，是報應刑公正主義的追求；用限制加重原則確定刑期，而非將各罪刑期簡單相加，是以最小成本力求效益最大化預防刑功利主義的希冀。”［8］（P17）因此，其較好地反映出二元刑罰目的的綜合。同時，按照數罪并罰的內在一致性要求，異種自由刑并罰后的法律結果需輕重相當或相互協調。這是在已然存在的吸收原則和并科原則自相矛盾的情形下提出并罰規則的修正。二者法律后果的前輕后重問題導致并罰規則的不一致，進而也會直接造成刑罰不公的處罰局面。一般就刑罰種類而言，顯然有期徒刑和拘役刑數罪并罰的情形要比其和管制刑的數罪并罰所體現的犯罪更嚴重，那么刑罰處罰也自是前者需要重于后者，因此通過折抵和限制加重并用的規則而確定的刑罰就必然是重于單一罪的有期徒刑刑罰且與罪行相符合，如此相較于并科的刑罰方能達到輕輕重重相對稱的法律后果。況且“限制加重原則作為有期自由刑之間數罪并罰的原則，既體現了數罪數罰，使行為人受到應有的報應，實現刑法的正義；同時又避免了并科原則體現的刑罰過于嚴厲。”［9］（P116）因此，將拘役折抵為有期徒刑后遵循限制加重規則還能發揮出數罪刑罰本身的積極效用。所以，本文主張將有期徒刑和拘役的吸收并罰規則修正為先折抵后限制加重的綜合并罰規則。

（二）堅持并科規則至于現行刑法規定的異種自由刑并罰中的并科規則，其主要是在有期徒刑、拘役與管制刑并罰的情形下適用的規則，這實際上是對不同性質的自由刑作出的區別對待，即剝奪自由和限制自由的差異使得數罪并罰的規則有所不同。同樣基于罪刑相適的要求，即便是一罪處以管制刑也依然是對犯罪的否定和對犯罪人的懲罰，那么這種情形下的并科是合適的并罰規則。本文不主張對其按照折抵和限制加重的規則予以適用，原因在于管制刑本身刑期較短，倘若將其折算為有期徒刑則所剩無幾，其即使是在限制加重規則中也易于被忽視或者說對最終刑罰的確定影響不大，并且管制刑的刑罰效用重在社會化教育和改造的方式，這是監禁刑所無法替代的，那么有期徒刑或拘役刑不足以將管制刑納入其中而僅以有期徒刑處之。因此，針對此類數罪并罰，繼續按照并科的規則是合理和恰當的立法選擇。總體而言，針對我國現行刑法規定的異種數罪并罰規則，應當區別對待。有期徒刑和拘役刑并罰時，基于罪責刑相適應的考量，應改為適當的折抵與限制加重的結合原則；有期徒刑或拘役和管制刑并罰時，基于異種刑罰的特殊性與實踐必要性，應堅持并科原則。

綜上，我國刑法規定的異種數罪并罰內容，在原有數罪并罰規則基礎之上彌補了先前法律規范的空白，為司法實踐提供清晰明確的指引性規則，具有積極意義。然而，異種數罪并罰規則的設置卻存在相互間的沖突，致使吸收原則內部出現矛盾以及兩原則適用后刑罰結果的輕重不衡，也給理論研究與實踐適用帶來了困擾。基于此，借鑒域外異種數罪并罰規定，我國應吸納其積極性內容，將現行刑法中設置的異種數罪并罰規則加以改進，保留其中的并科，而修改吸收原則為折抵與限制加重原則，以期更好地完善我國刑法規定。

作者：向準單位：吉首大學法學與公共管理學院