反壟斷法規制知識產權濫用思考范文

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1知識產權濫用的規制亟需反壟斷法

1.1知識產權法與反壟斷法的關系知識產權法和反壟斷法在根本目的上是一致的：二者都通過一定的制度安排實現糾正市場失靈的功能，從而達到提高整個社會發展效率與水平的目的。［1］雖然二者在增進消費者福利、激勵創新和促進競爭等方面的共通性已得到學界的普遍認可，但不能因為二者在功能和目的上存在一致性就否定它們之間存在的矛盾和沖突的可能性，事實上，這種矛盾和沖突是存在的。概括地講，“知識產權在本質上是完全的或有一定限制的壟斷的創造物”。“相反，競爭政策都是關于自由的，是反壟斷的。”［2］知識產權雖然是法律賦予的合法壟斷權，但不可否認它在一定范圍內造成了對競爭的限制。知識產權的衍生壟斷有利有弊，在法律規定的范圍內行使知識產權可以激勵創新促進經濟發展，一旦超過范圍濫用知識產權則會造成對競爭的破壞阻礙經濟發展。由于知識產權的獨占性會加強企業的支配地位，其極易占據特定市場內的市場支配地位，若相關企業利用此支配地位實施非法限制競爭的行為，如將知識產權擴展到非知識產權市場搭售產品以壟斷市場，無正當理由拒絕許可知識產權以加強壟斷地位等，這種對合法壟斷權的不當行使也會構成對反壟斷法的違反。知識產權壟斷是否合法關鍵在于壟斷權行使范圍的把握，知識產權對競爭的限制不能超過法律規定的范圍。

1.2我國需要健全的知識產權體系隨著經濟的進一步發展，美國、歐盟、日本等發達國家和地區改變了過去全力支持知識產權的態度，開始關注知識產權領域中壟斷問題，如在著名的知識產權反壟斷案———美國和歐盟訴微軟壟斷案①中，相關法院也都認可微軟的知識產權理應受到保護，這點是毋庸置疑的，但是當企業利用知識產權實施壟斷行為、嚴重阻礙市場競爭時，其知識產權行使就已跨越合法的界限，侵犯到反壟斷法保護的利益，理所當然就會受到反壟斷法的規制。近年來，許多跨國公司利用我國在知識產權反壟斷方面的法律制度缺陷，超越知識產權的合法利用范圍把知識產權作為搶占市場競爭優勢地位的工具，以排擠國內企業，搶占并壟斷我國市場獲取高額利潤。正如有專家所提出的：“在與《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPs）中重視知識產權保護的制度對比，我國的知識產權法存在明顯的不足；與TRIPs中對妨礙競爭的行為設立規制制度比較，我國反壟斷法存在明顯的制度缺位。知識產權法存在的不足，若我國不進行完善，會導致其他國家的不滿，使我國企業在國際貿易中遭到報復，處于不利地位；反壟斷法存在的制度缺位，若我國不設立相關規制制度，其他國家就會利用此缺陷在我國市場實施妨礙競爭的行為而不用承擔任何法律后果，最終也將損害我國企業利益，處于不利地位。”［3］在知識產權反壟斷方面我國還存在制度和政策方面的缺位，因此不管是出于維護國內市場的競爭秩序還是維護我國企業在國際貿易中的利益的目的，我們都要盡快制定與知識產權有關的反壟斷法律制度，防止知識產權的濫用破壞競爭秩序，在發揮知識產權激勵效用的同時維護良好的市場競爭秩序，促進經濟進一步發展。

1.3健全的知識產權體系離不開反壟斷法健全的權利體系由權利保護機制和權利規制機制構成，二者缺一不可。知識產權體系亦是如此。有學者提出知識產權領域內的問題應由知識產權法來解決，反壟斷法沒有必要規制。這種看法并未認識到知識產權體系尚處在起始階段，知識產權法在當前階段重點關注的是對知識產權的保護，權利行使制度相對健全但沒有確立相應完善的約束機制，對知識產權相對人的利益有所保護，但并未關注到對競爭秩序和經濟發展的維護，導致違法成本過低、濫用知識產權實施壟斷的現象普遍存在。而反壟斷法的基本立場是規制壟斷行為并不反對企業擁有市場支配地位，反壟斷法可以在制約濫用知識產權行為的同時不抵消擁有知識產權的公司在競爭中所處的強勢地位，故反壟斷法相關制度可以更好地約束知識產權的不當行使，在知識產權權利保護和規制進行平衡，維護競爭秩序。現階段反壟斷法學界研究如何規制知識產權濫用的學者很多，也已有一定的成效，如王先林教授提出把知識產權濫用行為歸入反壟斷法三大基本制度———濫用市場支配地位、聯合限制競爭、控制企業合并進行規制；呂明瑜教授則主張在反壟斷法制度內增設一項針對知識產權特殊性的新制度體系進行規制。但這些研究都重點關注了“如何”，并未對“為何”做出很好的解釋，本文擬借鑒經濟學、民法學和社會學中的經典理論為知識產權濫用的反壟斷法規制提供理論支撐。

2反壟斷法規制知識產權濫用的理論分析

2.1經濟學維度：外部性理論外部性理論在倫理學、哲學、經濟學等許多學科領域都有所涉及，但從其起源來看，外部性理論應當歸屬于經濟學概念。最早意識到存在外部性的是亞當•斯密，亞當•斯密認為：“自然的經濟制度（即市場經濟）不僅是好的，而且出人意料，因為每一人改善自身處境的自然努力可以被一只無形的手引導著去盡力達到一個并非他本意想要達到的目的，即在追求他自身利益時，也常常促進社會的利益”。“劍橋學派”的奠基人西奇•威克對外部性發現做出的貢獻也不可忽視，他發現經濟活動中的私人成本與社會成本、私人收益與社會收益之間并非經常一致，從“個人對財富擁有的權利并不是在所有情況下都是他對社會貢獻的等價物”中看到了外部性的存在。［5］而最早明確提出外部性理論的是“劍橋學派”的創始人馬歇爾，在其《經濟學原理》一書中他提出生產擴大有兩種情況———外部經濟與內部經濟，外部經濟是指生產的擴大依賴于整個產業的普遍發展，內部經濟指的是生產的擴大來源于單個企業自身資源組織和管理的效率。后來其學生庇古運用福利經濟學的原理提出了負外部性，完善了外部性理論，他指出負外部性由“內部不經濟”和“外部不經濟”兩個概念構成。在生產活動中，外部不經濟是指若經濟個體給其他經濟個體或社會造成了損失，而其自身并沒有為該損失付出任何代價；內部不經濟是指經濟個體遭受其他經濟個體或社會導致的損失而不能獲得任何補償。外部性理論包括正外部性和負外部性兩部分，正外部性即馬歇爾提到的“外部經濟”，就是一些人的生產使另一些人受益而又無法向后者收費的現象，負外部性即庇古提到的“外部不經濟”，就是一些人的生產使另一些人受損而前者不能補償后者的現象。至此，經濟學領域公認的外部性理論基本完善。根據外部性理論，同時考慮到企業與社會的利益，最佳的資源配置狀態為內部經濟且不存在外部不經濟。知識產權的直接目的是激發企業的內部經濟。諾貝爾獎獲得者諾斯指出：創新活動中存在個人收益和社會收益的巨大差別，一般而言，如果創新可以毫無代價的被別人抄襲模仿而無須付給創新者任何報酬，創新者的積極性將大大受到打擊。知識產權不能得到法律的界定和保護，社會創新的推動只能依靠微乎其微的自發性。因此，可以說社會的產量上限取決于知識存量，而實際產量還要受制于產權制度。［6］波斯納則指出：市場上的經濟個體若意識到之后的收益不足以彌補投資成本，他也就不會進行投資。在一個沒有知識產權的社會中，創造活動也會秘密地進行，社會并不能因此而受益。正如在無財產權保障的情況下投資者的投資很可能成為沉沒成本，這會促使投資者把資金投向預投資金最小化的產業而不會投向發明創造活動。［7］知識產權的設立化解了這一難題，最大限度的激發了企業的內部經濟。但是要實現最佳的資源配置狀態，還需要抑制外部不經濟現象，這就依賴于反壟斷法對知識產權濫用的規制。反觀知識產權發展史，知識產權的保護使社會經濟成長總量得到明顯提高，但不得不承認社會財富的增長有時并未給社會大眾帶來預期的福利。客觀地說，知識產權制度并未關注到自身所引發的負外部性問題，雖然其存在強制許可、權利保護期限等防止知識產權濫用的相關制度，但不可否認的是，知識產權終歸是一種壟斷權，獲取最大利益是每個權利人所追求的目標，這恰好與反壟斷法規制壟斷、維護競爭秩序的立法目標背道而馳，因此對知識產權人的行為與手段的限制不得不求助于反壟斷法。若知識產權的濫用損害了競爭秩序，產生了負外部性，反壟斷法就會糾正此種不經濟行為，實現資源的最佳配置。

2.2民法學維度：權力不得濫用原則盡管古羅馬有“行使自己的權利，無論于何人皆非不法”的法諺，［8］但并不意味著權利人行使權利不受任何限制。權力不得濫用原則淵源于古羅馬的自然法理念，誠信是自然法理念的重要內容，權力不得濫用是從誠信原則衍生出來的，也可以理解為其是實現誠信原則的禁止性規定，即不以誠信為前提行使權利，即為權力濫用。［9］古典哲學創始人康德對于權利的定義是，“權利為各種條件的組合，權利人按照這些條件進行有意識的行為，能夠與權利相對人有意識的行為相協調。權利只涉及權利人與權利相對人在實踐中的關系，他們彼此之間的行為直接或間接地互相影響直至達到平衡狀態，則權利的也就實現。”［10］因此權力不得濫用原則的提出可以說是針對權利行使的，而不是針對權利本身，它實際上構成了對權利行使正當界限的確定。權利作為人們為或不為一定行為、要求他人為或不為一定行為以及在不能實現的情況下請求國家強制力給予協助的可能性，其在行使的過程中必然會對他人利益或者社會公共利益產生一定的消極影響，這種影響是法律權衡利弊所作出的理性選擇。如果權利人在行使權利時超過法律所確定的界限或者違背法律設定權利的目的，給他人利益或社會公共利益造成不必要的損害，就存在權力濫用。權利濫用意味著濫用者應當承擔相應的法律后果，以彌補其所造成的損害。權利不得濫用原則一方面可以引導權利人合理行使權利，權利人行使權利的自由必須在法律預先設定的范圍內，不能以損害他人利益和社會公共利益為其實現權利的代價，否則就會構成權利濫用，引發法律制裁；另一方面可以修補法律漏洞，一部法律在制定時未必能面面俱到，在保護權利主體利益的同時可能忽略權利客體利益甚至社會公共利益，在其不完善的地方可以通過法律解釋填補漏洞，但當內部修補與該法律立法宗旨相違背時，可以通過其他法律進行彌補，以維護整個法律體系的安全性與穩定性。知識產權濫用是權利濫用的一種表現形式。知識產權濫用是指知識產權所有人超越法律所允許的合法壟斷范圍利用知識產權，這種對權利不當行使不僅造成了對權利相對人利益的損害對市場競爭秩序帶來不利影響。知識產權濫用是與知識產權的正當行使相對應的概念，并不意味著知識產權的獲取是不合法的，換言之，即使權利人通過合法途徑獲取了知識產權，但此合法性僅代表獲取之時，若權利人在行使過程中超越法律所允許的合法范圍，就會構成知識產權濫用。“人人生而平等”是法律的基本精神，每個人都享有行使權利的自由，為了保障社會中每個人的權利都能有效行使，法律給其行使方式和范圍設定了一定的框架，權利人只有在這一框架內行使其權利才是符合社會利益與有效的。知識產權也不例外，對其設定一定限制是為了從整體上更好地保護其行使。［11］知識產權權利不得濫用原則源自美國專利法，后來逐漸擴展到其他形式的知識產權，該原則是評判知識產權反壟斷的一大指標。原因在于，民法所確立的自由不是絕對的自由，它還會受到公共利益、法律秩序的制約，知識產權賦予權利人合法壟斷權，但不是絕對不受法律控制的權利。事實已經證明，絕對的權力必然導致腐敗，知識產權也不例外，知識產權固然可以促進創新，但知識產權若行使不當也會抑制創新。正如知識產權悖論所言，沒有合法的壟斷做保障人們就不會有足夠動力生產信息，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被利用。為了解決知識產權悖論問題，必須遏制基于民法權力自由觀點下的知識產權所有人權利的無限擴張。從法律后果層面講，民法上濫用權利行為的法律后果主要有行為無效、停止濫用、損害賠償、限制權利、剝奪權利，這些法律后果可以彌補受侵害的民事主體的損失，但若濫用權利行為侵害的是社會公共利益，這些懲罰措施就不能達到完全彌補社會損失的效果。學界一般把知識產權法歸屬于民法范圍，故知識產權法自身是無法解決知識產權濫用行為帶來的不良社會后果的，如占據優勢地位的知識產權人濫用優勢地位或市場力量損害競爭秩序時，僅依靠知識產權法的規制并不能恢復正常競爭秩序，而反壟斷法的法律后果不僅包括民事責任，還有行政責任甚至刑事責任，兼具補償性、效率性和威懾性，可以更好地規制危害競爭秩序的行為，因此以反壟斷法規制危害競爭秩序的知識產權濫用行為更為有效。

2.3社會學維度：利益平衡理論利益平衡理論指的是市場各方在利益分配上，要盡量尋找一個接近于平衡的狀態。西方新自然法學派代表人物羅爾斯對利益平衡理論是這樣分析的：如果競爭市場中的參與者都能做出理性選擇，犧牲自己最能放棄的利益，用以換取自己所需要利益，市場就會達到平衡狀態。這種平衡是競爭者之間進行自愿交換的產物。對于單個競爭者而言，他通過自愿交換達到了他所能達到的最理想狀態，其他競爭者亦是如此，因此這種狀態就達成了一種平衡，成為在一段時間內會持續下去的平衡，沒有人愿意改變這種狀態。如果出現背離平衡狀態的力量，那么恢復平衡的方向就會立即發生作用，因此這種平衡狀態是相當穩定的。［12］按照羅爾斯的觀點，需要有一種在出現不平衡狀態時恢復平衡的作用力才能保持穩定的利益平衡，個人都是利己的，依靠個人的自行妥協是無法以簡單有效的方式達到利益平衡的，而國家立法可以發揮恢復利益平衡的作用。［13］美國統一法學代表人物博登海默指出：社會所遇到的麻煩不只是個人利益之間的矛盾和沖突，還有可能發生一方為某個個人或個人群體利益與另一方作為有組織的集體單位的社會利益之間的沖突，即個人利益與公共利益的矛盾。個人利益和公共利益總體而言是一致的，但也存在不少沖突和矛盾。個人利益具有多樣性和復雜性，而公共利益是由從個人利益中抽離出共同的部分組成，并不能滿足每個個體的所有利益需求，在一些情況下甚至要求社會成員犧牲部分個人利益以實現公共利益，此時矛盾和沖突就產生了。利益平衡作為化解利益沖突的有效方法，在解決個人利益和社會利益之間的沖突方面發揮著關鍵作用。正如博登海默所指出的那樣：“公共利益與個體利益之間應當維持平衡，這種平衡是社會整體利益的要求。”可以說化解矛盾和沖突是設立法律最重要的目的，而化解個人利益和社會利益之間的矛盾和沖突是其中的重要部分，要實現該目的必須通過頒布具有規范性質的一般性標準來判斷在具體情況下應該選擇何種利益優先以及利益保障的范圍和限度。如果事先沒有設定具體標準，在面臨利益沖突選擇時就會陷入混亂，導致不同時期或不同地區利益選擇不一致的現象出現，并且很難說這種不一致有不合理之處，極易導致權利濫用與權力尋租。［14］在設定上述具有規范性質的一般性標準時，面臨著對各種利益的價值判斷，價值判斷應該建立在什么基礎之上呢？功利主義學說的代表者杰里米•邊沁認為人類處于兩個主宰———苦與樂———的統治之下，他指出只有遵循苦與樂的導向我們才能正確選擇什么當為和什么不當為，在此觀念下政府的職責就是通過避苦求樂來增進社會整體幸福。“最大多數人的最大幸福乃是判斷是非的標準”是邊沁的經典論斷。邊沁并不否定市場中存在私有財產和個人主義，相反，他認為維護賦予私有財產神圣不可侵犯是一個國家強大的唯一途徑。國家通過法律并不能直接給公民提供私有財產，法律所能做只是創造條件和驅動力，包括獎勵與懲罰，引導人們自己創造私有財產，國家再通過法律保護公民的私有財產。這可以作為知識產權法保護知識產權的理論根基，國家法律通過賦予發明者知識產權鼓勵其合法占有更多私人財富，與此同時也創造了更多的社會財富，但根據利益平衡理論，知識產權所有人的“樂”不能建立在社會的“苦”之上，不能以其所擁有的知識產權損害市場的正常競爭秩序，這就給反壟斷法規制知識產權提供了生存空間，邊沁也指出法律應當設立懲罰機制，這就是為了防止出現個人濫用法律賦予的權利損害公共利益的情況。知識產權法與反壟斷法的沖突實質上是個人利益和公共利益的博弈，知識產權所有人的個人利益由知識產權法予以維護，一旦其個人利益超過必要的界限，侵犯到公共利益，就需要反壟斷法以公法的身份矯枉過正，使其退回領地，最終實現個人利益與公共利益之間的利益平衡。

3結語

世界范圍內許多發達國家都是利用反壟斷法規制濫用知識產權的行為。在我國反壟斷法頒布之前，是由知識產權法對濫用知識產權的行為進行規制，但由于其側重于保護知識產權，加之私法地位的局限，其作用微乎其微，無法遏制濫用知識產權的行為的泛濫。在反壟斷法出臺后，利用反壟斷法規制濫用知識產權排除或限制競爭的行為已迫不及待。外部性理論說明在利用知識產權擴大企業內部經濟的同時應當利用反壟斷法消除濫用知識產權造成的外部不經濟；權利不得濫用原則強調知識產權的行使需要有范圍限制，反壟斷法可以對超出行使范圍的知識產權進行遏制；利益平衡理論論證反壟斷法可以在知識產權所有人的個人利益和社會利益之間進行很好地平衡，這些理論都能很好地支撐利用反壟斷法來規制濫用知識產權破壞競爭的行為當為首選。

作者： 李丹 單位：西南政法大學 經濟法學院