惡意“人肉搜索”的刑法規制范文

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《中州學刊雜志》2015年第八期

2013年12月2日晚，廣東省陸豐市某服裝店店主蔡某在網絡上發起對一少女的“人肉搜索”，聲稱該少女是“小偷”。隨著“人肉搜索”后果的發酵，這位名叫安琪的高中女生不堪忍受壓力而自殺身亡。從這起惡意“人肉搜索”的進程來看，從發起到第二天晚上被害人投河自殺，整個事件僅僅持續了20多個小時，便以一個花季少女生命的離開而宣告結束。①這一事件再次引發了社會各界對“人肉搜索”的廣泛質疑。本文從“人肉搜索”的現狀及特點出發，在分析惡意“人肉搜索”侵害法益的基礎上，探討惡意“人肉搜索”的刑法司法規制和刑法立法規制，以應對日益嚴重的惡意“人肉搜索”問題，保護公民合法權益。

一、“人肉搜索”的現狀及特點

與傳統的機器搜索不同，“人肉搜索”是產生于中國大陸的一種新型信息搜索方式②，由“貓撲論壇”于2001年首創。“貓撲論壇”作為一家網絡論壇，經常有人在其上發帖提問各種問題，提問者往往用該論壇的虛擬貨幣(即MP幣)獎勵提供答案的人，以吸引其他網友對問題的關注與回答。當提問者獲得理想答案后，便支付MP幣作為答謝，這種通過回答問題掙得MP幣的人通常被稱為“賞金獵人”。在這種“賞金獵人”手段的激勵下，很多網民積極參與回答問題，以便積累大量MP幣，借以炫耀自己的能力。“人肉搜索”這一新型搜索方式很快發展起來，其他網站紛紛效仿。隨著網絡的普及與快速發展，這種“一方提問，八方回答”的提供信息資源的開放型網絡社區活動吸引了眾多網民，在數量龐大的網民的積極參與下，“人肉搜索”的功利性逐漸淡化，最終演變成不以獲取網絡虛擬貨幣作為回報的一種“全民”搜索活動。可見，“人肉搜索”是綜合利用現代信息科技及網民大規模參與等手段來搜尋和共享特定信息的網絡活動。③“人肉搜索”通過集中廣大網民的力量提供信息資源，改變了以往單純從互聯網上依靠搜索引擎尋找答案的傳統信息搜索方式。與單純的智能化搜索引擎相比，“人肉搜索”這種搜索方式在智能化搜索引擎的基礎上增加了眾多網民人工提供信息的因素。概言之，“人肉搜索”具有以下特點。

1．虛擬性作為從互聯網獲取信息的一種方式，“人肉搜索”具有網絡交往的虛擬性特征。這里的虛擬，是指通過計算機互聯網以“數字化”的數字符號顯示方式，在現實空間或者現實事物之外，構建一個與現實空間相照映的虛擬空間，或者生產一個與現實事物相對應的虛擬事物。應當注意的是，虛擬并非憑空捏造，而是通過計算機語言將現實數字化。可見，這里的虛擬實際上是一種數字化方式的存在，其自身也具有客觀實在性。可以認為，網絡交往的虛擬性是網絡交往的最基本特征，也是網絡交往與現實交往的最明顯差異。伴隨著互聯網的迅猛發展，自20世紀80年代開始，作為一種新型社會空間，網絡空間逐漸形成并得以快速拓展，成為現代人虛擬交往活動的存在形式，進而成為現代人自身的一種新型存在方式。從外觀上看，在網絡交往中，人的主體性似乎已被數字化的符號所消解、替代，從而成為“虛擬的人”。“信息方式中的主體已不再居于絕對時空的某一點，不再享有物質世界中某個固定的制高點，再不能從這一制高點對諸可能選擇進行理性的推算。”④“主體沒有停泊的錨，沒有固定位置，沒有透視點，沒有明確的中心，沒有確定的邊界。”⑤需要指出的是，由于網絡交往的主體是客觀真實存在的，并且虛擬事物自身也具有客觀實在性，所以這里的虛擬性并不能理解為虛幻性或虛假性。

2．匿名性“人肉搜索”主體的虛擬性，相應地就決定了其主體身份具有匿名性的特征。在絕大多數情況下，“人肉搜索”主體只是一個抽象的身份標識號碼(i-dentity，簡稱ID)，具有無身份、無性別、無年齡的“三無”屬性，這與現實世界交往中每個主體都有明確的社會身份完全不同。“人肉搜索”主體可以隱匿自己的部分或者全部現實身份而使用某個網名作為其網絡存在的標志，可以隨意裝扮自己并因匿名而獲得一種安全感。這種安全感使得“人肉搜索”主體擺脫了現實社會中的種種束縛，一些人因而認為其網絡言詞沒有任何風險，從而無所顧忌，極端不負責任，根本不考慮自己行為的后果。在這種情況下，“人肉搜索”者可能僅憑借主觀臆斷而煽風點火、挑動網民情緒，奮力爭奪所謂的“道德”制高點。而一旦占據了所謂的道德高地，就開始倚仗匿名的身份，肆無忌憚地“人肉”、攻擊事件當事人而毫不擔心要為自己的行為承擔法律責任。通過這種匿名途徑，部分“人肉搜索”參與人往往不受約束地肆意發泄各種情感，借以實現自己在現實社會中不能實現的想法和愿望。

3．盲從性“人肉搜索”的大多數參與者屬于所謂的“哄客”，他們基于對受害人的同情和對被搜索對象的憎恨，在一種虛幻的正義的感召下，像滾雪球般吸引更多“哄客”加入，而這些“哄客”根本不知道其行為會給被搜索對象帶來何種傷害。從行為方式上看，“人肉搜索”往往表現為一種群體性盲從行為，眾多網民在未辨明所知悉信息的真實性的情況下，便對某一事件發表評論、盲目采取行動，其直接后果是構成侵害他人隱私或者侵犯他人人格權、名譽權等網絡違法犯罪行為。現實社會中廣播電視、報紙雜志等媒體受到國家法律、政策及其自身技術等諸多因素的制約，無法為廣大公眾提供一個自由信息和表達個人意見的公共開放平臺，社會公眾在大多數情況下只能作為相關信息的受眾。虛擬的網絡空間產生后，迅速以其公開性和開放性聚集了數量眾多的社會公眾，眾多網民在缺少監督、疏導的情況下自由參與網絡交往、表達。如此，“人肉搜索”主體便呈現出很強的不確定性、變動性、盲從性。

4．后果的多重性“人肉搜索”作為現代網絡技術與傳統人工調查相結合的產物，只是一種搜索形式、一種方法或者技術，不能簡單地說這種搜索合法或者違法，而應當承認其后果具有多重性。“人肉搜索就像一把槍，在其揚善抑惡時，代表的是社會正義的力量;在其濫殺無辜時，一定是邪惡的化身”⑥，“人肉搜索用之得法可促進社會公開透明，用之不當容易侵犯公民個人隱私”⑦。一方面，若“人肉搜索”得到妥當、合理的使用，就可以發揮其維護社會公平正義的積極功能，或者在某種程度上實現其公益性價值。從產生背景上考察，“人肉搜索”可以看成是與中國大陸正處于社會轉型的特殊時期相伴而生的一種特殊社會現象。盡管改革開放至今已三十余年，但在中國大陸，和諧社會與成熟的政府結構仍然在建設之中，現代社會公眾所擁有的一些基本權利如廣泛的參與權和知悉權的實現仍存在一定的困難，在這種情勢下，虛擬的網絡空間自然就成為社會公眾獲取信息、表達意見、發泄情感的一個重要場所。從現實情況來看，一方面，“人肉搜索”在某種程度上可以認為是公民行使監督權、批評權的一種途徑、一種體現。一些網民通過“人肉搜索”將涉嫌違法、違紀的人和事件以及相關信息在互聯網上公開并進行評判，廣大網民積極參與其中。這種監督、批評方式如果行使得當，在一定程度上就實現了公民的相關權利，有利于遏制腐敗，促進社會文明進步，也有利于公共利益的實現。應當承認，近年來發生的“天價煙”事件、“香艷日記”事件、“微笑局長”事件、“副市長下跪”事件、“房姐”事件、“房爺”事件等，這些事件中的當事人最終被追究相應的法律責任，“人肉搜索”發揮了相當重要的積極作用。另一方面，若“人肉搜索”被惡意使用或者濫用，就會嚴重侵害他人的合法權益，包括對他人的隱私權、人格權、名譽權等權益造成侵害。⑧例如，在“死亡博客”事件中，王某背離社會道德標準有了“婚外情”而導致妻子自殺的事實在網上曝光后，“人肉搜索”者把王某的家庭住址、工作單位及第三者的個人信息在網上予以披露，王某因而受到眾多網民的侮辱、謾罵和攻擊，部分網民還到王某父母的住宅進行騷擾，這種“人肉搜索”無疑妨礙了相關人員的正常生活，使其合法權益受到了嚴重侵害。類似的受害人還有“海運女”“艷照門”等事件的當事人。前述“高中女生安琪投河身亡”事件，又一次促使社會公眾對“人肉搜索”進行深刻反省。可見，“人肉搜索”的濫用或者惡意使用，其社會危害性正在擴大，刑法學界對此應當予以足夠重視，展開相應的對策研究，最大限度地防止類似悲劇再次上演。

二、“人肉搜索”侵害的法益

從性質上看，“人肉搜索”就是一種“網絡暴力”。事實上，“人肉搜索”正是由于與“網絡暴力”的含義存在重合或者交叉，才成了社會關注的焦點。⑨現實生活中花樣翻新的網絡“人肉搜索”，不外乎兩種基本類型:一類是公開他人隱私的行為，如非法搜集、提供、散布公民個人信息;另一類是侵害他人名譽的行為，如侮辱、誹謗相關當事人。此外，現實中還有一種滋擾侵害行為是“人肉搜索”的延伸侵害行為，如撥打恐嚇電話，郵寄、張貼侮辱性材料、標語等。基于上述分類，筆者對“人肉搜索”侵害的法益分析如下。

1．“人肉搜索”侵犯了公民的隱私權隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人生活信息依法受到保護，不受他人侵擾或知悉、使用、披露、公開的權利。⑩隨著人類社會的發展進步，對公民隱私的保護以及保護的程度成為判斷一個國家文明水平的重要標準。“人肉搜索”者非法搜集、提供、披露、散布個人隱私，侵害了公民的個人信息秘密與私生活安寧，侵犯了公民的隱私權。個人信息秘密，通常是指個人不愿公開的任何私人信息。通常情況下，人們都不愿公開其個人信息并設法隱匿個人信息。被隱匿的個人信息如果不違背法律和社會公德、不損害社會公共利益，就應當認為是受法律保護的一種隱私，具體包括個人的電話號碼、住址、身份證號碼等個人基本信息，以及身體狀況、健康指標、家庭成員信息、通訊記錄、個人經歷等方面的信息。針對具體當事人的“人肉搜索”，其目的在于獲取當事人的個人信息，其中相當一部分涉及當事人不愿被公眾知悉的一些個人信息。“人肉搜索”行為人在網絡上肆意搜索、披露、散布上述個人信息，必然造成被搜索人的個人信息秘密受到侵害。私生活安寧權，是指公民個人有權排除他人對其正常私生活的干擾與侵襲。私生活安寧包括兩方面內容，即生活安寧與私人空間隱私。“人肉搜索”的后續侵害行為，往往表現為對當事人正常私生活的襲擾。“人肉搜索”的發起人及參與人在通過互聯網提供、披露、散布被搜索人個人信息的同時，通常還利用這些信息對被搜索人進行干擾和侵襲，如通過發郵件、短信或撥打網絡電話等方式對被搜索人及其家人、親友進行侵襲、滋擾、恐嚇。更有甚者，一些“人肉搜索”參與人還把這些侵擾延伸到現實生活中，如到被搜索人或者其親屬、家人的工作單位、學校、住宅等場所散布謠言、書寫恐怖標語，對被搜索人進行威脅、恐嚇。這種延伸到現實生活中的干擾他人正常生活的行為，顯然侵犯了自然人的生活安寧權。空間隱私權是指公民個人的特定空間不受他人侵擾、窺視的權利。應當認為，由個人支配、控制的所有空間場所均屬私人空間隱私范疇，而不論該空間場所是現實有形的，還是網絡虛擬的。“人肉搜索”的發起人及參與人通過各種不法手段盜取被搜索人的QQ號、電子信箱或博客的密碼，進而非法獲取被搜索人的個人信息，這無疑侵犯了公民的網絡空間隱私權。

2．“人肉搜索”侵犯了公民的名譽權名譽是一種客觀的社會評價，指社會公眾對公民的品質、信譽、聲望等方面給予的評價。所謂名譽權，是指公民對其名譽所享有的不受他人侵害的權利。名譽權包括名譽保有權和名譽維護權兩方面內容。“人肉搜索”的發起人、參與人在“人肉搜索”過程中，肆意歪曲、貶低、毀損他人形象，嚴重侵犯了被搜索人的名譽權。“人肉搜索”對公民名譽權的侵犯包括兩種情形:其一，侮辱他人，致使其名譽遭受損害。所謂侮辱，是指故意以暴力或其他方式貶低他人人格、損害他人名譽的行為。侮辱通常有三種方式，即暴力侮辱、語言侮辱、文字侮辱，后兩種方式在網絡“人肉搜索”中比較常見，這是由網絡自身的特點所決定的。“人肉搜索”參與人以毀損他人名譽為目的，肆意侮辱、謾罵、貶損被搜索人，導致其社會評價降低，其名譽權自然遭受侵犯。現實中無論是被稱為“人肉搜索”第一案的“死亡博客”事件，還是“高中女生安琪投河身亡”事件等，莫不如此。其二，誹謗他人，致使其名譽遭受損害。誹謗是指故意捏造并散布虛假事實，損害他人名譽的行為。在“人肉搜索”過程中，一些參與人故意捏造并散布某種虛假事實，以語言、文字、漫畫等方式詆毀、誹謗被搜索人，使其社會評價降低，必然侵犯其名譽權。在“高中女生安琪投河身亡”事件中，服裝店店主蔡某把被害人安琪購物時的監控視頻截圖后發到了名為“格仔店Amber蔡”的新浪微博上，配文稱截圖中的女孩是小偷:“穿花衣服的，是小偷，求人肉。經常帶只華美小狗逛街，麻煩幫忙轉發。”這條發起“人肉搜索”的微博發出后僅一個多小時，被害人安琪的個人信息包括姓名、所在學校、家庭住址、個人照片等信息在網上被公開曝光。在很短時間內，對被害人安琪的辱罵等行為爆發并蔓延開來，相關評論多達近兩千條，其中絕大部分內容涉及指責和不堪入目的侮辱。被害人在其個人隱私信息被曝光后，因無法忍受身邊同學、朋友和公眾的非議而跳河身亡。在這起“人肉搜索”事件中，服裝店店主蔡某在沒有確切證據的情況下就聲稱被害人是小偷，而且明確提出“求人肉”，由此引發了對被害人的“人肉搜索”，其行為應當說是一種對被害人人格的公然侮辱，對被害人的名譽造成了嚴重侵害，并因此造成了被害人自殺身亡的嚴重后果。而參與“人肉搜索”的眾多網民，其輕率行為對造成被害人走向絕路也負有不可推卸的責任。

三、“人肉搜索”的刑法司法規制

“一般而言，對于某一種會影響或會改變人類行為的新事物或新社會現象，我們并不會立即制定一個新的法律去規范因應，因為我們尚無法判斷其是否會對社會生活形態有根本的改變。我們會試著將其納入現有的法律規范體系中，試著用解釋的方法，將現行法律的適用范圍擴及于該新事物或新社會現象。”所謂“人肉搜索”的刑法司法規制，是指在現行刑法規定的框架內，在保持刑法穩定的前提下，通過對《刑法》條文的妥當解釋和正確適用，追究某些惡意“人肉搜索”行為人的刑事責任。

1．現行刑法對“人肉搜索”侵犯公民隱私權的規制根據我國《刑法》第253條的規定，國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療機構等單位，以及賓館酒店、中介組織、水電煤氣公司、物業公司等社會服務機構中負有保守個人信息義務的相關從業人員，非法向“人肉搜索”者提供、泄露公民個人信息，情節嚴重的，應以非法提供公民個人信息罪追究其刑事責任;行為人竊取或者以其他方法非法獲取上述單位、機構中的公民個人信息，并在“人肉搜索”過程中加以非法提供、泄露、使用，情節嚴重的，應以非法獲取公民個人信息罪追究其刑事責任。根據我國《刑法》第285條第2款，行為人侵入前述單位、機構的計算機信息系統，或者采取其他技術手段，獲取該計算機信息系統中儲存、處理或者傳輸的公民個人信息，并將非法獲取的公民個人信息在“人肉搜索”中進行使用、非法提供的，應以非法獲取計算機信息系統數據罪追究其刑事責任。應當指出，由于現有刑法條文并沒有明確提及隱私權，故這種對隱私權的保護只能是間接的。

2．現行刑法對“人肉搜索”侵犯公民名譽權的規制2000年12月第九屆全國人大常委會第十九次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》中明確規定，利用互聯網侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。我國《刑法》第246條規定，以暴力或其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，構成侮辱罪、誹謗罪。因此，在“人肉搜索”過程中，發起人或積極參與人在網絡上辱罵、詆毀他人或者故意捏造并散布某種虛假事實貶低、誹謗他人，侵犯他人名譽權，情節嚴重的，應以侮辱罪、誹謗罪追究其刑事責任。由于“人肉搜索”相關人員的參與程度、地位和作用存在明顯的不同，相應地，其行為對被搜索人的隱私權、名譽權造成侵犯的程度也各不相同，因而應嚴格把握惡意“人肉搜索”中承擔刑事責任的主體的范圍。“人肉搜索”行為人通常包括四種:“人肉搜索”發起人;“人肉搜索”積極參與人;“人肉搜索”一般參與人;網站管理人。基于刑法謙抑性原則的要求，“人肉搜索”的刑事責任主體應限于發起人和積極參與人。如果“人肉搜索”的網絡服務提供者明知有嚴重侵權行為發生而不采取相應措施予以制止，則在造成嚴重后果的情況下，該網站管理人也應承擔相應的刑事責任。對于一般參與人，由于其“人肉搜索”行為是網絡群體效應下一種從眾心理的反映，其缺乏對事件真相的了解且行為的社會危害性相對較小，所以不宜追究其刑事責任。

四、“人肉搜索”的刑法立法規制

鑒于惡意“人肉搜索”對公民隱私權、名譽權的嚴重侵犯，自“人肉搜索”第一案發生伊始，理論界就有人主張將這類行為納入刑法規范，并建議修改《刑法》，增設相應罪名，但反對“人肉搜索”入刑者也大有人在。有關“人肉搜索”是否入刑的爭議曾是全國人大常委會審議《刑法修正案(七)(草案)》時的一個焦點問題，并引起社會強烈關注。雖然最終通過的《刑法修正案(七)》并未把“人肉搜索”納入其立法范圍，但有關“人肉搜索”是否入刑的爭議并未結束。事實上，即便是不贊同“人肉搜索”入刑的學者也大都承認惡意“人肉搜索”的確會嚴重侵害公民的合法權益，其否定性理由主要是擔心造成重復立法以及刑事法網的過度擴張。筆者認為，這些顧慮沒有事實依據。

1．“人肉搜索”入刑是對現行法律保護公民隱私權和名譽權的補足盡管現行民法和刑法中均已有保護公民隱私權和名譽權的規定，但這并不影響“人肉搜索”入刑。因為無論是現行民法還是刑法，對“人肉搜索”所侵害法益的保護都存在縫隙，或者說保護得不完整、不全面，需要進行相應的立法予以完善。僅就刑法而言，如前文所述，現行刑法對公民隱私權的保護是間接性的，相關規定非常零散;缺乏針對性，不符合保護公民網絡隱私權的現實需要。例如，《刑法修正案(七)》雖然增加規定了出售、非法提供公民個人信息罪以及非法獲取公民個人信息罪，對公民隱私權的保護作了部分補充性規定，但囿于犯罪主體的局限性，即犯罪主體僅限于國家機關或者金融、電信等單位的工作人員，除此之外的其他眾多網民在“人肉搜索”過程中非法出售、提供、傳播公民個人信息，侵犯公民隱私權的行為便無從進行刑法規制，而后者的社會危害性顯然更為嚴重。

2．“人肉搜索”入刑是嚴密刑事法網的需要惡意“人肉搜索”入刑是有效保護公民隱私權和名譽權的需要，在適當時機將其納入刑法規范不會導致刑事法網的過度擴張，也不違背作為當代刑法立法指導原則的刑法謙抑性的要求。刑法作為規范社會秩序的最后一道防線，其立法歷來都應極為審慎，不僅要借鑒國外相關立法經驗，還應考量域外立法是否符合我國現實國情。考察國外相關立法，可以發現其對隱私權的保護通常都十分完備，大陸法系國家尤其如此。隱私權不僅包括現實中的隱私權，還包括公民在互聯網上的隱私權即網絡隱私權。國外關于侵犯公民隱私權犯罪的刑法規范中，公民的隱私信息所涵蓋的范圍很廣，不僅包括公民的姓名、家庭、財產、婚姻狀況等信息，還包括其他可能被人利用而損害當事人權益的信息。同時，域外刑法對侵害隱私權的行為規定得十分詳細，針對不同的犯罪形式規定了不同的罪名，盡可能地將各種致害情況全部囊括，以保證公民的隱私權得到切實、充分的保護。

一般而言，制定新的刑事法律對新型犯罪行為加以規范時，刑事立法者應當審慎斟酌時空因素的變遷及各種社會現實狀況，反映犯罪內涵的相對性，檢驗實定法規定的犯罪行為是否具有刑法干預的必要性和正當性，檢討現行刑法規定是否符合現實社會需要，并評估現行刑法的規范功能與成效。應當承認，目前“人肉搜索”入刑所面臨的一個現實障礙是其保護法益———公民隱私權的含義不甚清晰，無論是現行憲法，還是民法、刑法等，法律條文中均未直接提到隱私權。不過，我們有理由相信，隨著隱私權含義的明晰化及其在相關法律中相對獨立地位的確立，在我國《刑法》中增設“泄露他人隱私罪”或其他類似罪名，將惡意“人肉搜索”單獨納入刑法進行立法規制，是促進我國法治發展完善、社會文明進步的不二選擇。

作者：馬松建 單位：鄭州大學法學院