摸著石頭過河立法的深化改革范文

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《北京聯合大學學報》2017年第1期

摘要：

在我國，以“摸著石頭過河”思維為基礎的立法理念及實踐，即為“摸著石頭過河”立法。“摸著石頭過河”立法雖不是嚴格的法學術語，系隱喻句式，但形象生動、涵義豐富。與一般的立法過程相比較，“摸著石頭過河”立法在指導思想、看待立法的數量與質量的關系、立法容錯度、立法選項機制、法律文本的存續時間等方面都具有明顯的特征。“摸著石頭過河”的立法模式深深植根于中國社會生活的土壤之中，與特定歷史階段的社會需要契合度高，因而具有很強的生機與活力。當下，中國立法的社會環境、約束條件、法制基礎、功能定位、運行模式、操作技術都發生了重大變化，“摸著石頭過河”立法本身也應揚長避短、趨利避害、與時俱進。

關鍵詞：

“摸著石頭過河”;立法;全面深化改革;全面推進依法治國

改革開放30多年來，中國成功走出了一條特色鮮明的立法路子。“我們堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國有機統一，緊緊圍繞黨和國家工作大局，有計劃、有重點、有步驟地開展立法工作，僅僅用幾十年時間就形成了中國特色社會主義法律體系，立法任務之重世所罕見，克服困難之多前所未有，成績來之不易，經驗彌足珍貴”。［1］中國特色社會主義法律體系的形成，是諸多因素合力作用的結果，其中“摸著石頭過河”立法發揮著不容忽視的重要作用。“摸著石頭過河”立法使得中國立法的經驗事實既不同于西方國家的既有實踐，也不同于一般法學理論的學術概括，它具有鮮明的本土化特征，形成了一套具有中國特色的立法理念、立法機制與立法技術。然而，在理論界，“摸著石頭過河”立法這一主題的學術研究卻未及時跟進，其基本概念、時代背景、存立根據、運行機制、操作技術等問題，迄今一直缺乏深入的法理解釋。［2］“稀里糊涂地往前走”，有時會產生奇跡，但更可能使人迷茫。［3］166任何成功的實踐活動，都必須有科學的理論做指導。在全面深化改革、全面推進依法治國的時代背景下，對“摸著石頭過河”立法進行深入的研究，既是構建中國法學理論特殊命題的需要，也是對推進法治中國建設的理論回應。

一、“摸著石頭過河”立法之解讀

在民間諺語中，“摸著石頭過河”意指一個人想渡過一條不熟悉的河流，在不掌握先前經驗，沒有橋、船等交通設施與交通工具的情況下，親身下水觸摸河里的石頭，逐步弄清河底狀況，然后選擇較為穩妥的方法涉水，以順利到達彼岸。老一輩無產階級革命家陳云曾多次從改革方法論的角度，對“摸著石頭過河”的內容及意義做過闡述。尤其是1980年12月，在中央工作會議上，陳云指出:“改革固然要靠一定的理論研究、經濟統計和經濟預測，更重要的還是要從試點入手，隨時總結經驗，也就是要‘摸著石頭過河’”。［4］對于“摸著石頭過河”的改革策略，鄧小平給予了高度評價，認為這是中國社會主義改革開放和現代化建設的長期指導方針。事實上，中國社會主義法律體系的形成，是與改革開放同步進行的，也是經過長期的“摸著石頭過河”式的探索，逐步發展完善的過程。在立法領域，以“摸著石頭過河”思維為基礎的立法理念及實踐，即為“摸著石頭過河”立法。“摸著石頭過河”立法雖不是嚴格的法學術語，系隱喻句式，但形象生動、涵義豐富。

第一，立法目標:“過河”

“過河”之目標，在于從“此岸”渡過河流，達到理想的“彼岸”。通常，目標是人在觀念上事先構筑的未來意欲達成的理想狀態，它是行為的內在驅動力，是人通過改造客體的對象性實踐活動來實現的。“相比任何其他人類活動，法律可能更具有目的性;它不僅從過去，而且從未來獲得方向。在某些事上，它可能偏離靶心或達到目標，但在其核心本質上，它是面向未來的，也是一種有意識的工作。”［5］立法目標有具體的、模糊的，有微觀的、宏觀的。改革開放之初，中國立法的外在價值目標是，“解放生產力，發展生產力，消滅剝削，消除兩極分化，最終達到共同富裕”。［6］373而立法的自身價值目標則是，“必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變。”［7］146在此基礎上，隨著改革開放事業與法制建設進程的推進，再不斷聚焦更具體、明確的立法目標。1985年，鄧小平指出:“我國經濟體制的全面改革剛剛起步，總的方向、原則有了，具體章法還要在試驗中一步步立起來。我們要抓住當前的有利時機，堅定不移，大膽探索，同時注意及時發現問題和解決問題，力爭在不太長的時間內把改革搞好。”［6］142因而，立法之初，只確定一個比較模糊的方向，提出大致的行動方案，先考慮幾個最主要的關系項與大致的后果，其他的則通過以后的實施性立法或法律執行過程去自動調節。

還有，“摸著石頭過河”所涉之水，特指“河”，這明顯有別于“江”“湖”“海”等水體。例如，在河與江之間，是根據水流的大小來加以區分的，即小“河”、大“江”。可以說，“摸著石頭過河”立法調整的對象，并非社會生活中最關鍵、最復雜的問題，而是有具體指向的。在我國，憲法所規定的是國家的根本制度和根本任務，解決國家全局的、長遠的、重大的問題，牽涉經濟、政治、文化、社會、生態等各方面錯綜復雜的關系。除憲法外，刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法和關于國家機構的幾個組織法等基本法律，也是我國法制建設的基礎。［8］190憲法和這些基本法律所規定的絕大多數事項，都不宜通過“摸著石頭過河”立法的方式予以解決。可以說，適合“摸著石頭過河”立法調整的事項系層次不太深、較容易解決的社會矛盾。

第二，立法基礎:“石頭”

與虛無縹緲、捉摸不定的幻想不同，實踐經驗是看得見、摸得著，確鑿可憑的事物，是立法工作需要摸索且可以作為根據的堅硬的“石頭”。笛卡爾在描述自己的認識過程時指出:“我好像一個在黑暗中獨自摸索前進的人似的，下決心慢慢地走，每一樣東西都仔細摸它一摸，這樣雖然進步不大，至少保得住不摔倒。我甚至于寧愿付出充分的時間為自己所要從事的工作擬出草案，為認識自己力所能及的一切事物尋找可靠的方法，而不一開始就大刀闊斧把過去未經理性指引潛入我心的一切意見完全拋棄。”［9］中國的社會主義現代化建設，包括中國的立法沒有固定模式可循，必須經過審慎的摸索，走一步看一步，邊干邊總結，不斷地積累經驗。“經過實踐檢驗，經驗成熟的，能行得通的，至少是有科學的而不是主觀制造的典型經驗，才能定成法，成熟一個搞一個，能制定部分的先制定出一部分;不太成熟的，可以先搞大綱、草案，繼續在實踐中檢驗，總結經驗，征求意見，等成熟了再定。”［8］139社會實踐是法律的基礎，法律是社會實踐經驗的制度定型。在立法過程中，不斷地積累經驗，總結教訓，可以保證立法者穩妥地設置法律規范，盡量避免或減少劣法的出現。

第三，立法方式:“摸著”

“摸著”，意味著手、腳與其他物體不是一次性的觸碰，而是持續性的接觸過程，以尋找有效的“過河”路徑。“我們的開放、改革是很不容易的事情，膽子要大，要堅決。不開放不改革沒有出路，國家現代化建設沒有希望。但在具體事情上要小心，要及時總結經驗。我們每走一步都要總結經驗，哪些事進度要快一點，哪些要慢一點，哪些還要收一收，沒有這條是不行的，不能蠻干。”［6］219社會試驗，往往以“避險求穩”的心態，以不出現顛覆性錯誤為依歸，努力消除某些“顯然”不合適的方法，并把注意力集中在幾個看來比較穩妥的解決問題的方案上，再進一步地比較選擇，最終選定最為可靠的對策。

再者，“摸著”指涉的是人的一種行為、活動，并非思想或言論。鄧小平的南巡講話指出:“不爭論，是為了爭取時間干。一爭論就復雜了，把時間都爭掉了，什么也干不成。不爭論，大膽地試，大膽地闖。”［6］374在社會主義法制建設中，妙思泉涌、巧舌如簧，不如身體力行、親力親為。立法是一項復雜的社會系統工程，需要考量的因素林林總總，對于法律的社會影響，難以事先作出嚴謹的推導、準確的計算。所以，為了避免各社會主體之間意見紛紜、久議不決、效率低下的問題，將目光聚焦于主要的社會問題，其余的則采取實踐探索來逐步解決，未嘗不是個好的立法決策方式。綜上，所謂“摸著石頭過河”立法，意指立法機關針對某些社會關系，在擬定法律條款時，先考慮幾個最主要的方面與預估的后果，只提出簡略的立法目標與行為模式，其他的則交由實施性立法或法律執行環節去自動調節，此后，再不斷地積累經驗、總結教訓，逐步完善法律規定的內容與形式，是一種有鮮明中國特色的立法機制與立法方法。

二、“摸著石頭過河”立法之特征

與一般的立法過程相比較，“摸著石頭過河”立法在指導思想、看待立法的數量與質量的關系、立法容錯度、立法選項機制、法律文本的存續時間等方面，都具有明顯的特征。

第一，務實的立法指導思想

“摸著石頭過河”，意味著對待各項工作包括立法，“只能說比較好，要說完全正確，我看辦不到，萬應靈藥我們不可能找到，還要看以后的實踐。還是實踐是檢驗真理的標準，還要過一兩年，修修補補。但是，現在不拿出個統一的東西不行，那樣更難辦，結果就是畫圈圈過日子，等待過日子，你等過去，我等過來，應該快辦的事情辦慢了，應該解決的問題得不到解決”。［7］201這種告別理想主義、浪漫主義，不求最好、但避最壞的務實策略，成為改革開放后各種重要決策包括立法的基調。1978年12月13日，鄧小平在中共中央工作會議閉幕會上的講話指出:“現在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開始可以粗一點，逐步完善。有的法規地方可以先試搞，然后經過總結提高，制定全國通行的法律。修改補充法律，成熟一條就修改補充一條，不要等待‘成套設備’。總之，有比沒有好，快搞比慢搞好。”［7］147基于“有比沒有好”，“快搞比慢搞好”，“成熟一個制定一個”，“成熟多少寫多少”等的立法策略，改革開放后的中國立法不刻意地強調成龍配套，也不脫離實際地強求立法的高質量、高水準。彭真指出:與刑法的制定相比，“民法更沒有經驗，恐怕時間要更長些，要經過更多的反復修改。各種單行法可以同時搞，成熟的吸收到民法中來。現在有人說，法可以脫離政策、方針，絕不能那樣。法律定了是要執行的，只能把成熟了的寫進去，不成熟的暫不定成法。輕率地定成法，制定了又行不通，就不好了。不要求全，法總是不能一下搞完善的，能寫多少寫多少，以后成熟了，再補充”。［8］76－77正是基于實事求是的立法指導思想，立法機關才改變制定民法典的初衷，及時地調整立法思路，《民法通則》才能順利出臺。其后，這種務實的立法思路，遂成為普遍性的立法指導思想，對其他法律的制定也產生重要的影響。

第二，獨特的立法選項機制

科學的立法選項，要求立法機關針對紛繁復雜的社會關系，基于一定的目的，在需要法律調整的諸多事項之中，作出是否、何時將特定事項納入正式立法程序乃至最終通過公布的決策。“摸著石頭過河”立法，在其選項機制方面也探索出一套成功的做法:(1)調整手段上，“先政策，后法律”。在我國，執政黨的政策和國家法律都是人民意志的體現，都是重要的社會規范，進行法制建設，有一個從政策指導到制定法律的工作階段的過渡。“經驗證明，凡是新的重大問題、重要改革，總要經過群眾性的探索、試驗，即社會實踐經驗的階段。先用政策作指導，在探索、試驗中，成功的，就堅持;不成功的或者不完全成功的，就修正，就是堅持真理，隨時修正錯誤。錯了，不改，小問題就可能會變成大問題;改了，就會推動工作的前進。在這個基礎上，經過對各種典型、各種經驗的比較研究，全面權衡利弊，制定法律。”［8］271－272(2)效力層次上，“先下位法，后上位法”。改革開放后，全國人大及其常委會曾多次通過授權決定、授權法條等方式，將本屬于自己的立法權授予國務院或地方立法機關，制定法規，來解決無法可依的問題。例如，1984年9月18日，第六屆全國人大常委會第七次會議作出決定:“授權國務院在實施國營企業利改稅和改革工商稅制的過程中，擬定有關稅收條例，以草案形式施行，再根據試行和經驗加以修訂，提請全國人民代表大會常務委員會審議。”這樣，先由國務院制定授權立法，進行法律試驗，成熟后再由最高立法機關制定法律，以避免法律被大面積地修改、廢止，效力層次高的法律文件頻繁變動。(3)規定內容上，“先程序法，后實體法”。實體法規定的是法律關系主體的權利義務，而程序法規定的是權利義務實現的程序。程序法是以實體法為前提而設置的，實體法為主法，程序法為助法。“實體法如刑法、民法不好試行，因為殺了頭就不能再活了，財產處理了也不好再改，程序法可以試行。民訴法可由人大常委會通過，先試行，然后再補充、修改，提請全國人大會議審議通過。”［8］77(4)文本形式上，“先單行法，后綜合法”。在民法制定過程中，彭真指出:“單行法各部門都可以搞，還可以先搞條例、規章、制度或其他行政法規。也可以把民法草案中比較成熟的部分，作為單行法規先提出審議、公布。單行法比較容易搞些，比較靈活，錯了也比較好改。民法就要比較慎重，制定不久就得改，那就不大好。先搞單行法，成熟了，再吸收到民法中來。”［8］99李鵬也指出:“綜合性法律一時難以出臺時，可先制定單項法或做出有關法律決定。”［10］

第三，重視立法的數量與規模

改革開放之初，中國即形成了厲行法治須通過立法并依靠立法的社會共識，并轉化為實際的立法進程。但當時的客觀形勢是，“我們的法律是太少了”，［7］189“現在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開始可以粗一點，逐步完善”。［7］147在改革開放的過程中，這種著力追求速度和規模的立法工作策略，不拘泥于立法細節，客觀上使立法取得了令人矚目的巨大成就。

第四，較大的立法容錯度

中國特色社會主義是一項全新的事業，馬克思主義經典作家沒有講過，前人沒有做過，沒有現成的經驗可學。“我們現在做的事都是一個試驗。對我們來說，都是新事物，所以要摸索前進。既然是新事物，難免要犯錯誤。我們的辦法是不斷總結經驗，有錯誤就趕快改，小錯誤不要變成大錯誤。”［6］174在民法制定過程中，彭真指出:“民法不是短期間可以制定的。這不是我們不努力，而是問題本身就十分復雜，加上體制正在改革，實際上有困難。因此，一方面要搞民法，另一方面要搞單行法，民法和單行法可以同時進行。單行法各部門都可以搞，還可以先搞條例、規章、制度或其他行政法規。也可以把民法草案中比較成熟的部分，作為單行法規先提出審議、公布。單行法比較容易搞些，比較靈活，錯了也比較好改。民法就要比較慎重，制定不久就得改，那就不太好。先搞單行法，成熟了，再吸收到民法中來。刑法搞了三十多稿，民法雖然不一定搞那么多稿，但是要準備多搞幾稿。要積極搞，又不要急躁，不要草率。要認真調查研究，成熟多少寫多少，不成熟的不要定。也不一定要十分完備，以后可以補充。”［8］98－99在問題沒有完全搞清楚，還有爭論的情況下，只要立法的指導思想、基本原則不出現方向性錯誤，容許在具體法律條款上存有瑕疵，留待以后再逐步修正。

第五，法律的存續時間較短

為了保障人民民主，必須加強社會主義法制。必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變。可以說，穩定性是良法的重要標準，朝令夕改的法律，使人難以適從，無法有效地發揮其規范作用。“一個完全不具穩定性的法律制度，只能是一系列僅為了對付一時性變故而制定的特定措施。它會缺乏邏輯上的自洽性和連續性。這樣，人們在為將來安排交易或制定計劃的時候，就會無從確定昨天的法律是否會成為明天的法律。”［11］由于“摸著石頭過河”立法具有明顯的試驗性、探索性、過渡性，法律文本的生命周期相對短暫。法律在實際運行過程中，如果效果好的話，既有的立法就獲得定型化，加以進一步的確認;反之，如果效果差的話，就可能被廢止或修改。而“摸著石頭過河”立法的標題往往被冠以“試行”與“暫行”等字樣，這從一個側面表征著立法機關當初就有“不求天長地久，只需當下管用”的預期，同時也給社會成員帶來了該法不會長久存在、隨時可能變動的心理暗示。因而，在立法目的、立法指導思想、權利義務內容、文本表述乃至民眾心理等方面，都潛伏著變動速率快、穩定性差的先天因素。

三、“摸著石頭過河”立法之理據

在中國，“摸著石頭過河”立法是基于執政黨長期的理政經驗、立法的供給與需求間缺口巨大、基層群眾的創新實踐、各地發展極不平衡的特殊國情、社會法制狀況不甚理想等多種原因而選擇與運用的。這種立法模式深深植根于中國社會生活的土壤之中，與特定歷史階段的社會需要契合度高，因而具有很強的生機與活力。

第一，執政黨長期的理政經驗

“政策試驗”的歷史根源可以追溯到中國共產黨在革命戰爭時期特別是實踐中的主動探索。在初期，中央在開展運動的具體做法方面還未形成統一意見，更無現成經驗可循，同時各個革命根據地在實施過程中所面臨的情況差別很大。在這一形勢下，只能依靠各地黨組織充分發揮自己的創造精神，領導農民群眾在實踐中不斷探索前進，為全局性工作的開展積累經驗。新中國成立后，“政策試驗”工作方法的應用范圍進一步擴大，被我黨運用到治國理政的多項決策中。而隨著試驗數量不斷增加、試驗類型不斷豐富、試驗環境的不斷變化，中國共產黨對“政策試驗”的認識也在逐漸深入，開始有了一些規范化、系統性的思考。在經歷了各個歷史階段的不斷提煉之后，“政策試驗”自改革開放以來開始被大規模地運用于國家的現代化過程中，成為深深植根于中國政策過程的一個關鍵性機制。［12］可以說，“摸著石頭過河”立法，是長期行之有效的“政策試驗”在立法領域的延伸與展開，是在對中國共產黨理政經驗不斷總結和升華的過程中逐步形成的。

第二，基層群眾的創新實踐

“摸著石頭過河”立法的理論根據是對于法與社會的實驗主義把握，其中起決定作用的是基層群眾的創新實踐與草根智慧。在計劃經濟時期，政府以指令的方式安排著社會主體絕大部分的生產經營活動，這種做法最終以國民經濟瀕臨崩潰而不得不改弦更張。立法者不斷發現自身理性的有限性，認識到國家權力應從私生活領域中退出，把注意力集中于那些該管和必須管的事項上。“我們改革開放的成功，不是靠本本，而是靠實踐，靠實事求是。農村搞家庭聯產承包，這個發明權是農民的。農村改革中的好多東西，都是基層創造出來，我們把它拿來加工提高作為全國的指導。實踐是檢驗真理的唯一標準。”［6］382鄧小平同志在總結我國農村改革的成績時，實事求是地指出，農村改革見效非常快，這是我們原來沒有預想到的。農村鄉鎮企業異軍突起，“這不是我們中央的功績。”［6］238“要在實踐中間看群眾和干部是怎么想的，問題是怎么解決的，哪些經驗是成功的，哪些經驗不成功或者不完全成功，值得考慮，要找到好的典型作為榜樣，并對照研究反面典型，這樣，我們就心中有數了。”［8］255－256人民群眾是社會主義建設的主體，尊重和鼓勵地方、基層和群眾大膽探索，及時總結經驗，從而為立法提供扎實的基層經驗。

第三，各地發展極不平衡的特殊國情

中國幅員遼闊，人口眾多，各地區、各民族的經濟文化發展情況復雜。“有些問題，中央在原則上決定以后，還要經過試點，取得經驗，集中集體智慧，成熟一個，解決一個，由中央分別作出正式決定，并制定周密的、切實可行的、能夠在較長時期發揮作用的制度和條例，有步驟地實施。”［7］341這決定了我們不可能單靠國家立法解決各地復雜多樣的問題，還要適當擴大地方的權力，發揮中央和地方兩個積極性，使地方能夠按照憲法、法律規定的原則，因地制宜地發揮他們的主動性、創造性，機動靈活地辦理各項事情。還有，我國的社會規模太大，發展又極不平衡，這也增加了社會變革的風險，因此，確保改革的安全性、可控性，就需要制定試驗性立法，進行局部的先行先試。“法律制定后，實施中還有很多問題要解決。我們這樣一個國家，各地政治、經濟、文化發展很不平衡。因此，法律只能解決最基本的問題，不能規定太細，太細了就難以適用全國。為了因地制宜地解決問題，一個法律制定出來以后，一般還需要制定實施細則，作出具體規定。全國性的實施細則，由國務院制定。地方性的實施細則，由省、自治區、直轄市的人大和人大常委會制定。”［8］246

第四，立法供給與需求間的巨大缺口

1957年下半年開始特別是“”十年動亂，中國立法工作長期處于停滯狀態，法律秩序遭到嚴重破壞。黨的十一屆三中全會之后，人心思治、人心思法，全社會形成了法律是治國基本方略的共識，社會成員法治的熱情高漲，全社會立法需求非常旺盛。我們好多年沒有制定法律，許多重要的社會關系領域沒有可遵循的法律規范，立法的供給與需求之間的矛盾凸顯。“我們的民法還沒有，要制定;經濟方面的很多法律，比如工廠法等等，也要制定。我們的法律是太少了，成百個法律總是要有的，這方面有很多工作要做，現在只是開端。”［7］189相對地，各級立法機關的人員組成、機構設置、權限劃分、工作機制等方面都不盡如人意，立法供給能力明顯不足，當時的黨和國家領導人內心也非常急迫。時任全國人大常委會委員長的就指出:“人大常委會如果不能盡快擔負起制定法律、完善社會主義法制的責任，那人大常委會就是有名無實，有職無權，尸位素餐，那我這個人大常委委員長就沒有當好，我就愧對全黨和全國人民。”［13］彭真也指出:“我們的立法工作任務是繁重的。要積極、抓緊，不能慢慢騰騰;又要慎重，不成熟的不能立為法，否則，不能保持法律的嚴肅性和穩定性。”［8］199在諸多社會關系領域無法可依，而實際工作又不能等的情況下，“摸著石頭過河”立法正是立法者時不我待的強烈責任感之體現，也是回應全社會旺盛立法需要的有效選擇。

第五，社會法制狀況不甚理想

法律的制定實施是為了調整人的行為，因而，法律規定的人的行為模式，應該是預期可以實現的。“法律不能要求不可能之事”。［14］如果法律規定了大多數人根本不可能達到的行為標準，那么，法律的規定勢必行同虛設。1983年6月21日，彭真在第六屆全國人民代表大會第一次會議上的講話提出:“由于各項改革正在展開，許多工作還處在試驗和積累經驗的過程中，法律的制定只能隨著實踐檢驗的成熟逐步走向完備，不能匆忙，不能草率從事。也不能主觀地片面地貪多求全，并且要防止過于繁瑣，以致難于通行，也難于為干部、群眾熟悉、掌握。我們要根據實際的需要和可能，有計劃有步驟地進行立法工作，做到既積極又慎重，以保持法律的嚴肅性和穩定性。”［8］190法治的前提之一，就是法律不能強人所難。法律上的權利義務規定必須是大多數人在能力上、道德水準上能做到的行為，不能命令人們實施不可能的行為，也不能禁止人們實施不可避免的行為。改革開放之初，我國法制建設剛剛起步，法律職業者素質差，公民法律意識淡薄，如果法律權利義務內容簡單，操作程序方便，就容易為人們所理解、運用。

四、“摸著石頭過河”立法之存廢

在中國特色社會主義法律體系的形成過程中，“摸著石頭過河”立法貢獻巨大。但是，隨著社會發展和形勢變化，這種立法方式也顯露出一些明顯的不足:缺乏前瞻性，頂層設計不夠;缺乏系統性，改革方略的整體性考慮不夠;缺乏必要的穩定性，制度安排的統一協調不夠;缺少權威性，攻堅克難的“硬度”不夠，等等。［15］換個角度，對“摸著石頭過河”立法存在的問題與不足還可做如下概括:(1)立法者推卸責任的借口。如果立法機關總是以試行、試驗的名義來推行法律，其立法責任將被淡化模糊，法律的制定將導致人人有責而又無人負責的狀態。在這種情況下，就可能成為一種為權力的恣意行使進行掩蔽和辯護的正當化裝置，很容易出現各種不負責任的制度設計。如此，會出現權利義務安排不合理、立法技術水準差等問題，“惡法”出現幾率增加。［16］(2)社會矛盾累積升級。在這種立法模式下，立法機關采取種種“躲避”難題的策略來換取一時的穩定。［17］“避險繞行”的法律方案設計，雖然可使社會生活中必須解決的矛盾暫時被躲開，但其依然存在，并有進一步累積、惡化的趨勢。必須看到，今天中國的發展面臨一系列突出矛盾和挑戰，前進道路上還有不少困難。這些問題，有的是社會發展過程中的伴生現象，但還有相當部分是由于“摸著石頭過河”的政策與立法，留下的更為棘手的“硬骨頭”和“險灘”。(3)混淆合法與不法的界線。“摸著石頭過河”立法，在法律體系中嵌入了試錯機制，使得合法與非法的界線模糊。一方面，社會成員的活動往往游走于黑白不分的灰色地帶，是非曲直難以判定，誘使“避燈”“繞燈”“搶燈”等各種機會主義行為滋生多發;另一方面，有的國家公職人員利用法律規定不明確，進行選擇性執法，搞權力尋租、執法司法腐敗，侵害當事人的合法權益，破壞公平正義、法律平等原則。(4)對公權力的約束松弛。在“摸著石頭過河”立法模式之下，法律規定抽象模糊，權利義務責任不夠明確具體，法律實施過程不是完全按照事先規定的法律條文而展開，許多時候依賴執法者的個人判斷與自由裁量。這是一個相對開放的法律運行過程，對公權力難以進行有效地監督與制約，極易誘發徇私舞弊、濫用職權、玩忽職守等負面現象。綜上，許多人認為“摸著石頭過河”立法只適用于改革開放初期，現在中國的社會生活已經發生重大變化，應以擔負著頂層設計使命的中央統一立法取而代之。

中國社會的改革發展需要在某些社會關系領域進行積極的探索與試驗，“摸著石頭過河”立法的調整范圍會有所收縮、調整方式將發生變化，但它仍是不可缺位的法律發展手段。社會的改革發展必然存在著有限理性的制約，任何人都不可能拿出天衣無縫的設計方案。“摸著石頭過河”符合對客觀規律的認識過程，符合事物從量變到質變的辯證法，今天仍是富有中國特色、符合國情的改革方法。中國是一個大國，決不能在根本性問題上出現顛覆性錯誤，一旦出現就無法挽回、無法彌補。某些改革仍需“摸著石頭”才能“過河”，要采取試點探索、投石問路的方法，取得經驗，看得準確，再逐步推開。“新體制的成長本身會逐步地創造出新的有利條件，使得一開始認為是無解的問題變得有解［18］，使最初看上去是‘死扣’的問題有了出路。”全面深化改革，應確定具有前瞻性的改革目標，同時，在操作上，應從小處著手，在一個個具體環節上不斷取得突破，逐漸積累，積小改為大改，最終促成法律制度的根本性變革。對那些必須取得突破但一時還把握不準的重大改革，要鼓勵和支持一些具備條件的地方先行先試，或者在改革試驗區進行探索。成功了就及時推廣，出現問題就及時糾錯，把風險和影響控制在局部范圍，積極而又穩妥推進改革順利實施。中國地域遼闊，各地情況千差萬別，現階段的改革又非常復雜，許多情況事先難以預料，僅有中央統一立法是不夠的，還需要“摸著石頭過河”立法，以探索路徑、積累經驗。

黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出:“實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要。實踐證明行之有效的，要及時上升為法律。實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權。對不適應改革要求的法律法規，要及時修改和廢止。”［19］這意味著，我們必須運用法治思維和法治方式，對“摸著石頭過河”立法進行重新的理解。除了法律不予調整，交由社會成員自主選擇的領域外，重要社會關系領域的改革，不能脫法而行，必須有法律根據。在全面深化改革的過程中，“摸著石頭過河”的改革措施必須獲得法律的確認與保障，必須轉化為立法。重要的改革措施，需要得到法律授權的，要按照法律程序進行。需要修改法律的，在積累經驗、完善法律制度后，再全面推開。對不適應社會發展需要的法律規定，在沒有被修改和廢止之前，仍應予以尊重、得到遵守。在立法與重大改革的先后順序上，是先進行立法，然后再根據法律推進改革;“摸著石頭過河”的改革措施必須獲得法律認可，轉化為“摸著石頭過河”立法，然后才能“于法有據”地深化、推開。

當前，我國改革進入攻堅期和深水區，“摸著石頭過河”立法的適用領域勢必縮窄。改革到了現在這個階段，確實需要頂層設計，以確保改革的正確方向，在重大關系和關鍵環節上不出大的問題。經過多年的探索實踐，我們積累了較為豐富的改革經驗，具備了做好頂層設計、進行中央統一立法的條件。要從戰略全局出發，基于法制統一原則，精心進行頂層設計和整體謀劃，做好不同改革措施的相互配套與銜接，全面協調推進改革。我國社會主義制度已形成框架體系，制度建設、立法模式應從以“摸著石頭過河”為主，發展到“摸著石頭過河”與“頂層設計”相結合。“摸著石頭過河”的實質就是在實踐中試驗、探索，在實踐中總結經驗、堅持真理、修正錯誤。“頂層設計”是在“摸著石頭過河”取得經驗的基礎上進行的，否則就是少數精英的閉門造車，不可能是科學的頂層設計;“摸著石頭過河”是在“頂層設計”的指引下進行的，否則就會碎片化，難以有效推動全局發展。所以，要加強宏觀思考和頂層設計，更加注重改革的系統性、整體性、協同性，同時也要繼續鼓勵大膽試驗、大膽突破，不斷把改革開放引向深入。

對事物的評價，應一分為二，利弊權衡。不可否認，“摸著石頭過河”立法存有一些問題與不足，但更要看到它的特征與價值。綜合考量，這種立法方式還是利大于弊、得大于失的，應當予以保留、改進和發展。

五、“摸著石頭過河”立法之未來

曾經成功的制度與行為、理論與實踐，在社會生活條件變化后未必繼續有效。當下，中國立法的社會環境、約束條件、法制基礎、功能定位、運行模式、操作技術都發展了重大變化，“摸著石頭過河”立法本身也應揚長避短，趨利避害，與時俱進。

第一，堅守法治基本原則

理性的立法者應關注社會生活，擺正法律的穩定性與變動性間的關系:既緊跟時代的脈搏，進行適時的、必要的改革;又應避免因頻繁變法而傷及法律的可預期性與權威性，不能簡單地否定法律的歷史傳統，一味地求新求變。法律記載著“悠久歷史所產生的睿智”，［20］“法律是最杰出的智慧，代代相繼，由經久不斷的經驗構成，(經由光明與真理的檢驗)精致而優雅”。［21］立法者從紛繁復雜的事物中發現和把握社會發展規律，將人們在社會交往中形成的共識與經驗，把在社會治理中形成的智慧和技術，以法律規范的形式予以提煉與定型，成為人們普遍的行為模式，奠定社會永續發展的制度基礎。因而，當人們實施某些法律行為或者形成一定的法律關系時，不必再重復地進行法律決策，同樣情況同樣對待。薩默斯針對美國社會指出:“事實上，法律所追求的許多價值是結構上或程序上的，我們通常不會依據經驗而修改它們，就如它們應當如此。所以，我們一般不會將實驗主義者‘反復試驗’的方法用于諸如司法公正、審判機會平等、民主參與等價值之上。相關地，成文法的穩定性和先例原則服務于長遠的價值，如預測性、官員秉公執法、公共安全等價值。再強調一下，價值絕非是一種反復折騰的實驗品”。［22］通過多年的“摸著石頭過河”式的探索與試驗，人們已經知道何處有應該繞避的深坑、漩渦、礁石、暗流，知道水流、河床的變化情況，知道哪條路線是安全的、哪條是不安全的，形成了具有指導意義的“過河”理論。作為社會集體的經驗與記憶，它對人們以后的“過河”實踐勢必產生重要的指導作用。“如果我們只是擁有通過學習而進行認知性適應的可能性，一個風云變幻的、無法窺視的將來就幾乎是難以負荷的;因為我們必須對‘所有可能性’作好準備。因而，非常典型的是，認知性態度有賴于固定的真理和持續的過去經驗。”［23］在首都各界紀念現行憲法公布施行30周年大會上的講話指出:“國家的根本制度和根本任務，國家的領導核心和指導思想，工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的國體，人民代表大會制度的政體，中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度、民族區域自治制度以及基層群眾自治制度，愛國統一戰線，社會主義法制原則，民主集中制原則，尊重和保障人權原則，等等，這些憲法確立的制度和原則，我們必須長期堅持、全面貫徹、不斷發展。”［24］在中國，經過長期的法制實踐，已經確立了人民主權、契約自由、法律至上、依法行政、司法獨立、司法公開、罪刑法定、權力制約、權利保護、人權保障等法律原則，它們是中國法律制度的“硬核”，不能撼動與拋棄，只能堅持和維護，無須再進行試驗、探索。

第二，維護國家法制統一

在傳統上，中國數千年的歷史，國家法律制度是統一的;在政治上，中國是統一的單一制國家，也需要立法堅持法制統一原則;在經濟上，由計劃經濟向市場經濟的轉換，建立統一的市場經濟體制，形成全國統一的、開放的、有序的市場環境，也要求立法堅持法制統一原則。“立法要從實際出發，但是法也要有自己的體系，前后、左右不能自相矛盾，不能靈機一動想搞什么法就草率地搞什么法。”［8］135－136立法堅持法制統一原則，就要從國家的整體利益出發，充分考慮和維護人民的根本利益和長遠利益，拒絕只強調本部門和本地方利益的狹隘的部門保護主義和地方保護主義;立法堅持法制統一原則，就要保持法律體系內部的和諧一致，各種部門法應盡可能相互配合和補充。“摸著石頭過河”立法在推進“點”的制度創新時，應處理好與“線”“面”的關系，協調好一部法律文件的上下左右關系，維護法制統一

第三，科學選擇立法項目

立法選項決定著特定事項，是否、何時進入正式立法程序乃至最終通過公布，這是一項影響很大的政治權力。“與其說優先排序是技術問題，不如說是政治問題，它塑造著政府運用國家權力的方向。優先排序應當盡可能根據經驗理性決定的公共利益做出。但是，優先排序最終是行使國家權力的體現，應該由政府最高級別的政治性官員、內閣做出”。［3］69在法律體系形成后，需要立法規范的，應是普遍的和亟需法律調整的權利義務關系。民主科學的立法，應該按照法治原則，以國家發展中最迫切、最需要通過立法解決的問題為重點，通過制度創新推動社會全面進步，實現國家的長治久安，保護和實現廣大人民的根本利益。所有的立法項目選擇都要有充分的前期論證和評估，即使那些試驗性、探索性立法項目的選擇，也不能隨心所欲、盲目擅斷，要有充足的理由和根據。

第四，提高立法技術水平

古希臘哲人柏拉圖指出:“當你展示出應予實施的理想計劃的時候，在每一種關于未來行動的方案中，最令人滿意的做法是決不漏掉絕對的真和美的任何細節。”“立法者應該不怕展示出對細小事物的過分關注。”［25］在以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系業已形成的背景下，立法技術問題越發重要。客觀地說，“摸著石頭過河”立法存在著權威不高、穩定性差、技術粗糙、功能不彰等弊端，必須采取有效措施加以解決。今后，中國的立法不僅要選擇正確的立法宗旨、指導思想、法律原則，而且都要符合一定的立法技術標準，做到文本完整、結構合理、表述準確、與他法協調一致，符合良法的形式標準。“負責起草法律者不僅需精通良法的原則，還應精通立法所用的精確含義及立法的一般技術”。［26］即便是“摸著石頭過河”立法，也不能降低基本的技術標準，確保社會治理有良法的依據。

第五，改進授權立法機制

“摸著石頭過河”立法的展開過程，往往是由全國人大及其常委會通過專門決定或者法律條款，向國務院或地方立法機關授出立法權，再由后者根據授權法規定的目的、原則、條件、范圍、方式、程序等，代為行使立法權，做出相應規定。在全國人大及其常委會的立法過程中，常常出現的情況是，應當由法律作出具體規定的、沒有法律規定就很難辦的事情，或者在起草過程中爭議很大的問題，在法律草案中卻不愿意作出明確的規定，而是授權國務院制定實施細則。這種法律(授權法)對實施細則過分倚重的現象，使得它本身難以脫離實施細則，從而獨立、自主地運行。從這個意義上，這些法律是一部“半法”，只有加上實施細則這另一半后，才能構成一部“全法”，才能得到有效實施，就會使法律的制定機關從主動的立法授權，演變成被動的立法求權。“在立法過程中，有些問題一下子搞不太清楚，但實際生活中又要求這方面的法律能夠盡快出臺，在這種情況下，有些法律條文作一些原則性規定也是可以的，但是，絕不能因此就把能夠、并且應該具體規定的內容不作出明確規定，使法律草案變成了有些同志所說的‘宣言’，而不是法律。結果，在執行時常常由司法部門作出解釋，既給法律執行帶來困難，也有損于法律的權威。”［27］以后的任何立法，對于一些有爭議的重大問題，不能轉移矛盾，要通過立法搞清是非，作出明確規定。任何一部法律的重點、難點問題，都不能躲閃、繞避，必須寫入法律文本之中。除了授權法的上述不足外，授權立法也問題多多，越權立法、下位法與上位法相沖突、轉授權、立法技術粗糙等問題比較普遍。因此，建立和完善備案制度、批準制度、撤銷制度，加強對授權立法的監督，保證授權法的目的得以實現。

第六，發揮司法判例作用

在當今世界，制定法與判例是法律發展的兩種重要途徑。“法律是處于不斷變遷和演進的過程中，雖然它大部分的演進，肇因于立法機關制定的法案，可是法官和法院在發展新法，并使它切合社會需要方面，卻功不可沒”。［28］在裁判過程中，法官對立法狀況的感受最真切、最直接，他們所提出的法律之立改廢建議也更有價值，有時甚至可以經由判例而直接造法。“判例制度的一個長處即在于法官在適當的情況下能夠利用法律規則做小小的試驗，他們總是能夠修正試驗，考慮新的、意料之外的實情，直至得出一條適當的法律規則(甚至是一種法律‘制度’)。當眾多的法官可以各自獨立地對同樣棘手的案情做實驗時，就會有更多的改進，因為試驗刺激法律創新。”［29］在法無明文規定的情況下，審判實踐中既能充分體現法律規范的公平、正義基本原則，又具有創新精神的判例，就起到了彌補成文法不足的作用，成為修訂法律和制定新的法律解釋的基礎材料，并對法的發展產生重大影響。為了最終促成社會生活的重大變革，在一個個案件上不斷取得突破，逐漸積累成效，積小改為大改。在堅持法治原則的前提下，通過司法判例不斷地進行新的探索和發展，從而推動整個法律制度的發展。

今天，我們要對“摸著石頭過河”立法進行實事求是的客觀評價，既要看到它的問題與不足，避免“盲信”;也要正視它的歷史貢獻與現實價值，避免“不自信”。中國特色社會主義法律體系的構建與完善，要虛心學習借鑒發達國家法律制度中反映市場經濟和社會發展共同規律和時代精神的法律概念、法律規則和法律原則，但不能照搬別國的法律發展模式，要特別看重我們自己的經驗。在中共中央政治局第十八次集體學習時強調:解決中國的問題只能在中國大地上探尋適合自己的道路和辦法。從本土資源中產生的法律經驗與做法，更容易獲得人們的接受和認可，其效果也更加明顯。“解決問題的活動，融合了以往失敗和成功的經驗，創造了思想和信仰的特定類型;通過它們，未來的行為便被納入常規模式。”［30］“摸著石頭過河”立法是植根于中國社會土壤的內生性法律機制，屬于我們自己的經驗與智慧，是規定著中國法律發展方式的法制基因，無論是理論界還是實務界都須認真對待。

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作者:劉風景 單位:華東政法大學法律方法研究院