談利用金融產(chǎn)品行竊騙交織行為的定性范文

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一、基本案情

2018年1月23日22時(shí)許，犯罪嫌疑人謝某某在上海市松江區(qū)新橋鎮(zhèn)申港路豪大大雞排店門口撿到周某某掉落的手機(jī)。次日，犯罪嫌疑人謝某某猜試出該手機(jī)開機(jī)密碼，利用周某某未退出的支付寶賬戶，通過(guò)手機(jī)驗(yàn)證方式修改支付寶支付密碼，擅自將支付寶余額193元轉(zhuǎn)至本人支付寶賬戶。后利用手機(jī)中保存的周某某建設(shè)銀行卡和身份證照片，綁定了周某某的支付寶賬戶，又使用周某某已獲取的京東商城“招聯(lián)好期貸”的貸款額度，借款2500元至周某某建設(shè)銀行卡，再通過(guò)支付寶轉(zhuǎn)賬和消費(fèi)非法占有周某某財(cái)物，合計(jì)2494.66元。另，還采用手機(jī)驗(yàn)證方式修改周某某京東白條密碼的方式，用周某某事先申請(qǐng)的京東白條額度，在京東商城購(gòu)買手機(jī)、衣物等物品，共消費(fèi)9005.4元。案發(fā)后經(jīng)退貨處理，周某某實(shí)際損失6815.5元。

二、分歧意見(jiàn)

本案中，犯罪嫌疑人謝某某共有四個(gè)行為：一是撿拾手機(jī)的行為；二是通過(guò)修改支付寶支付密碼轉(zhuǎn)移支付寶余額的行為；三是使用周某某“招聯(lián)好期貸”的額度借款至銀行卡后又利用支付寶轉(zhuǎn)賬和消費(fèi)的行為；四是通過(guò)修改京東白條密碼的方式使用周某某京東白條賒購(gòu)額度消費(fèi)的行為。實(shí)踐中，對(duì)撿拾手機(jī)拒不歸還屬于侵占行為，以及通過(guò)修改支付寶支付密碼擅自轉(zhuǎn)移支付寶余額的行為屬于盜竊行為，并無(wú)爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要是后兩種行為的定性。具體如下：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第三個(gè)行為屬于信用卡詐騙，第四個(gè)行為屬于盜竊。理由是：盡管“招聯(lián)好期貸”屬于小額貸款公司的貸款產(chǎn)品，但是貸款詐騙的本質(zhì)在于騙取額度，而本案謝某某僅僅是利用周某某已有的額度實(shí)施了借錢到賬的操作，不符合貸款詐騙的情形，而借款到賬后又利用修改支付寶支付密碼的方式，通過(guò)支付寶從銀行卡內(nèi)轉(zhuǎn)出的行為，屬于冒用他人信用卡，故屬于信用卡詐騙行為。同時(shí)，京東白條并非小額貸款公司的貸款產(chǎn)品，僅是在京東商城網(wǎng)上購(gòu)物的賒購(gòu)額度，不屬于貸款詐騙，謝某某使用周某某的京東白條額度購(gòu)物，手段具有秘密性，且根據(jù)京東白條服務(wù)協(xié)議損失由客戶負(fù)擔(dān)，故屬于盜竊行為。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，第三個(gè)行為屬于盜竊，第四個(gè)行為屬于合同詐騙。理由是：貸款詐騙的本質(zhì)在于騙取額度而不在于借錢到賬，故使用周某某“招聯(lián)好期貸”的額度借款不成立貸款詐騙，但借款到賬后又利用修改支付寶支付密碼的方式，通過(guò)支付寶從銀行卡內(nèi)轉(zhuǎn)出的行為，并沒(méi)有使用銀行卡的密碼，故不屬于冒用型信用卡詐騙行為。同時(shí)，京東白條系北京京東金融科技控股有限公司及其關(guān)聯(lián)方推出的一項(xiàng)商業(yè)業(yè)務(wù)，雖不是貸款產(chǎn)品，但可以歸屬為合同，故通過(guò)修改京東白條密碼的方式使用周某某京東白條賒購(gòu)額度消費(fèi)的行為屬于合同詐騙行為。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，第三個(gè)行為屬于貸款詐騙，第四個(gè)行為屬于合同詐騙。理由是：無(wú)論何種貸款的本質(zhì)都在于貸款本身，而不在于額度，僅僅存在額度而不使用該額度，無(wú)論如何都不存在貸款，因此，使用周某某“招聯(lián)好期貸”的額度借款的行為屬于貸款詐騙，借款至周某某銀行卡后又利用支付寶轉(zhuǎn)賬和消費(fèi)的行為屬于不可罰的事后行為。同時(shí)，京東白條并非小額貸款公司的貸款產(chǎn)品，但屬于商業(yè)合同，故通過(guò)修改京東白條密碼的方式使用周某某京東白條賒購(gòu)額度消費(fèi)的行為屬于合同詐騙行為。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第三種意見(jiàn)，即第三種行為屬于貸款詐騙，第四種行為屬于合同詐騙，理由如下：

（一）使用周某某“招聯(lián)好期貸”的額度借款至銀行卡的行為應(yīng)定性為“貸款詐騙”“招聯(lián)好期貸”系“招聯(lián)消費(fèi)金融有限公司”旗下的產(chǎn)品之一，該公司經(jīng)營(yíng)范圍具有發(fā)放個(gè)人消費(fèi)貸款的內(nèi)容，屬于小額借貸公司，被中國(guó)人民銀行納入其他金融機(jī)構(gòu)范疇，因此，行為人使用周某某“招聯(lián)好期貸”額度的借款本質(zhì)上屬于貸款。相應(yīng)的，行為人以非法占有為目的，冒用周某某身份詐騙小額借貸公司貸款，就應(yīng)成立貸款詐騙。實(shí)踐中，否定貸款詐騙的觀點(diǎn)往往是將“招聯(lián)好期貸”的貸款本質(zhì)視為額度，而將貸款本身視為“借錢到賬”的額度變現(xiàn)，這有待商榷。首先，貸款額度并非貸款本身，獲批貸款額度絕不意味著已經(jīng)背負(fù)了貸款本身。其次，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融便利化程度的提高，互聯(lián)網(wǎng)金融貸款額度變現(xiàn)的效率很高，無(wú)論在用戶體驗(yàn)上貸款額度多么接近于貸款本身，但必須承認(rèn)貸款額度仍然不是貸款本身。再次，“招聯(lián)好期貸”的貸款流程包括實(shí)名認(rèn)證、獲取額度、借錢到賬三個(gè)步驟，借錢到賬才是貸款的本質(zhì)和流程的完結(jié)。故只要行為人在“借錢到賬”環(huán)節(jié)冒用周某某身份詐騙小額借貸公司貸款，就侵害了國(guó)家的金融管理秩序，就應(yīng)成立貸款詐騙。需要指出的是，實(shí)踐中，反對(duì)成立貸款詐騙的觀點(diǎn)又往往贊同第四個(gè)行為屬于合同詐騙，以致其邏輯混亂。即一方面，認(rèn)為貸款的本質(zhì)在于額度，故單純使用周某某的貸款額度非法占有他人財(cái)物的行為，不危害社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序中的金融管理秩序，不成立貸款詐騙罪；另一方面，又認(rèn)為賒購(gòu)的本質(zhì)在于賒購(gòu)本身，故即使單純使用周某某賒購(gòu)額度非法占有他人財(cái)物的行為，也危害了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，成立合同詐騙罪。

（二）借款至周某某銀行卡后又利用支付寶轉(zhuǎn)賬和消費(fèi)的行為應(yīng)屬于“事后不可罰行為”［1］如前所述，在承認(rèn)使用周某某“招聯(lián)好期貸”的額度借款至銀行卡的行為應(yīng)定性為貸款詐騙的前提下，由于行為人實(shí)施貸款詐騙以非法占有為目的，故在犯罪行為實(shí)施后，又利用支付寶將貸款從周某某銀行卡內(nèi)轉(zhuǎn)出和消費(fèi)的行為，顯然是非法占有目的的實(shí)現(xiàn)過(guò)程，沒(méi)有侵犯新的客體，并不能單獨(dú)進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)，故屬于事后不可罰行為。實(shí)踐中，將該行為認(rèn)定為信用卡詐騙或者盜竊的觀點(diǎn)，往往是建立在否定貸款詐騙的基礎(chǔ)上的，故在承認(rèn)貸款詐騙的前提下，信用卡詐騙和盜竊的爭(zhēng)論已可消解。另外，需要特別指出的是，針對(duì)通過(guò)修改支付寶支付密碼擅自轉(zhuǎn)移支付寶綁定銀行卡內(nèi)資金的行為，實(shí)踐中多有信用卡詐騙和盜竊的爭(zhēng)議，二者的區(qū)別就在于“是否承認(rèn)支付寶的支付密碼系信用卡信息資料”。肯定說(shuō)認(rèn)為：通過(guò)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)移銀行卡內(nèi)資金的過(guò)程中，僅需要支付寶的支付密碼即可，可見(jiàn)支付寶的支付密碼對(duì)銀行卡的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)賬具有關(guān)鍵性的作用，支付寶的支付密碼當(dāng)然屬于信用卡信息資料。否定說(shuō)主張：通過(guò)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)移銀行卡內(nèi)資金的過(guò)程中，僅需要支付寶的支付密碼即可，系支付寶公司與銀行之間的支付協(xié)議所致，目的在于提升支付效率和便利化程度，故支付寶的支付密碼與銀行卡的支付密碼顯屬不同的概念。對(duì)此，肯定說(shuō)較為妥當(dāng)。即使承認(rèn)銀行卡的支付密碼不同于支付寶的支付密碼，但仍不能否定支付寶的支付密碼系銀行卡信息資料的屬性。對(duì)于銀行卡而言，在綁定支付寶的情況下要實(shí)現(xiàn)支付寶轉(zhuǎn)賬必須依靠支付寶的支付密碼，使用該密碼則可轉(zhuǎn)賬，不使用該密碼則無(wú)法轉(zhuǎn)賬，可見(jiàn)，支付寶的支付密碼在本質(zhì)上已經(jīng)屬于信用卡信息資料的重要內(nèi)容。

（三）通過(guò)修改京東白條密碼的方式使用周某某京東白條額度消費(fèi)的行為應(yīng)定性為合同詐騙京東白條系京東公司推出的一款互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)業(yè)務(wù)，包括白條賒購(gòu)服務(wù)和白條信用付款服務(wù)。前者是指京東公司（即京東商城公司、京東金融公司）為用戶在京東商城購(gòu)物提供賒購(gòu)服務(wù)，后者是指用戶在京東金融合作商戶消費(fèi)時(shí)，貸款人（重慶兩江新區(qū)盛際小額貸款有限公司和金東金融的合作金融機(jī)構(gòu)）為用戶本人提供的“先購(gòu)物、后付款”的貸款服務(wù)，以及為用戶代第三人在京東金融合作商戶消費(fèi)付款時(shí)，貸款人為用戶提供的“先購(gòu)物、后付款”的貸款服務(wù)。因此，京東白條服務(wù)是賒購(gòu)與貸款的綜合金融服務(wù)體系，只有使用白條付款服務(wù)的資金才具有貸款性質(zhì)。本案中，行為人謝某某通過(guò)修改京東白條密碼的方式使用周某某京東白條額度在京東商城消費(fèi)的行為，其使用的是京東白條的賒購(gòu)服務(wù)，并非貸款，故不成立貸款詐騙。但不成立貸款詐騙并不意味著不能成立合同詐騙，行為人以非法占有為目的，冒用真實(shí)客戶身份，虛構(gòu)真實(shí)客戶操作，在簽訂、履行賒購(gòu)合同過(guò)程中，騙取京東商城的財(cái)物，成立合同詐騙。實(shí)踐中，否定合同詐騙的觀點(diǎn)往往將報(bào)案人視為被害人，并認(rèn)為該行為違背被害人的意志，故成立盜竊。對(duì)此，我們認(rèn)為：首先，違背被害人意志的侵財(cái)行為不一定都是盜竊，三角詐騙［2］的行為也違背被害人意志卻成立詐騙罪。其次，確認(rèn)被害人的前提首先要以“被害利益”為前提。在侵財(cái)犯罪中，受損的財(cái)物往往是行為人獲得的財(cái)物，本案中行為人獲得了手機(jī)等物品，受損的物品也就是手機(jī)等物品，而手機(jī)等物品的歸屬人顯然應(yīng)為京東商城。再次，刑事案件中的被害人必須以受犯罪行為直接侵害為限，對(duì)于因民事協(xié)議等因素對(duì)犯罪行為造成的直接侵害進(jìn)行了賠償?shù)闹黧w，可以向犯罪行為人追償，但無(wú)論如何不能擔(dān)當(dāng)刑事訴訟的被害人。正如造成物損的交通肇事案件中，被害人必須是物損的所有人，即使物損的所有人已獲保險(xiǎn)賠償，其仍然屬于被害人，而不是將保險(xiǎn)公司作為被害人。故本案中，即使周某某因民事協(xié)議向京東白條履行了還款義務(wù)，也并非本節(jié)事實(shí)的被害人，但作為追償主體，其當(dāng)然可以接受行為人的退贓退賠。綜上，本案犯罪嫌疑人謝某某對(duì)撿拾手機(jī)拒不歸還屬于侵占行為，通過(guò)修改支付寶支付密碼擅自轉(zhuǎn)移支付寶余額的行為屬于盜竊行為，因未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，故不成立侵占罪、盜竊罪。犯罪嫌疑人謝某某使用周某某“招聯(lián)好期貸”的額度借款至銀行卡后又利用支付寶轉(zhuǎn)賬和消費(fèi)的行為屬于貸款詐騙行為，通過(guò)修改京東白條密碼的方式使用周某某京東白條賒購(gòu)額度在京東商城消費(fèi)的行為屬于合同詐騙行為，分別未達(dá)到貸款詐騙罪、合同詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。由于貸款詐騙罪和合同詐騙罪屬于法條競(jìng)合，即使將貸款詐騙評(píng)價(jià)為合同詐騙，數(shù)額合并計(jì)算也未達(dá)到合同詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，故不成立貸款詐騙罪、合同詐騙罪。另外，實(shí)踐中，對(duì)于竊騙交織的新類型案件,應(yīng)堅(jiān)持在罪刑法定原則的限度內(nèi)尋求相對(duì)妥當(dāng)?shù)囊?guī)范評(píng)價(jià)，［3］所謂相對(duì)妥當(dāng)?shù)囊?guī)范評(píng)價(jià)，即在有罪與無(wú)罪、重罪與輕罪之間兩可的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持有利于被告的處理原則。

作者：張慶立 單位：上海市松江區(qū)人民檢察院檢察員