加強銀行理財的基本法律規范范文

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摘要：市場體量龐大的我國銀行理財產品，長期以來已習慣了“事前收益確定”、“事后剛性兌付”的理財模式。剛兌的打破不是一朝一夕的事情，由于沒有明確的法律法規為準繩，單純依據監管文件的相關規定打破剛性兌付困難重重，對如何加快建立銀行理財的基本法律及規范的監管框架，提出了比較務實的幾點思考。

關鍵詞：銀行理財；剛性兌付；依法監管

時至今日，市場體量龐大的我國銀行理財產品還沒有形成一個被普遍接受的定義，也沒有統一的業務與管理模式。投資主體大多是中小散戶，追求“安全、高收益”是這個群體的主要訴求，長期以來已習慣了“事前收益確定”、“事后剛性兌付”的理財模式。雖然銀監會出臺了一系列規章制度加以規范，但與保險、基金、信托等產品相比，銀行理財產品的“身份”明顯缺少一部國家級別的法律予以明確。快速增長的理財業務與委托或受托業務、儲蓄存款的界限不清，尤其在經濟下行，資本市場不景氣、債券市場低迷、企業信用風險增大等不利形勢下，不但銀行信貸有效需求不足，能夠符合理財產品收益率水平的投資品種更是嚴重不足，也是近年來銀行理財業務亂象叢生之源。剛兌的打破不是一朝一夕的事情、無法一蹴而就，法律風險大大超過傳統的銀行業務，沒有健全的法律規范，單純依據監管部門的相關規定層級和效率較低，難以有效維護各主體的權益。

一、銀行理財產品的法律關系

“剪不斷、理還亂”從委托合同關系的角度，投資者的法律保護不充分：表面上看，理財產品的“購買者”將資金委托給商業銀行運作，似乎是構成了一個委托合同關系，要依據《合同法》的規定來配置雙方的權利和義務。由于商業銀行理財業務中，銀行作為受托人，對外管理資產時卻是以商業銀行自己的名義進行，銀行從獲取超額收益的利益驅動，可能會偏離投資風險目標，如果僅從合同關系的角度來約束銀行的話，投資者的法律保護是不充分的，因為在委托合同法律關系中受托人的義務和責任是有限的，理財資金的獨立性保障也是缺位的。

從另一個角度來看，如果說理財產品的“購買者”基于對受托人（銀行）的信任，將財產轉移給受托人，讓受托人按照委托人的利益或特定目的管理或處分財產，將銀行理財業務置于信托法律框架內，較之委托合同信托關系在一定程度上為投資者保留了物權，根據我國《信托法》的規定，“受托人必須將信托財產與其固有財產分別管理、分別記帳，并將不同委托人的信托財產分別管理、分別記帳”。“剛性兌付”加劇了銀行理財產品和理財市場的亂象叢生：銀行理財產品的剛性兌付，降低了銀行管，銀行容易過度擴張、“鋌而走險”，如一些以金融創新的名義與股票指數、期貨指數、美元信用、藝術品市場、海外投資等掛鉤的理財產品，資金使用方式有借貸、投資、并購等多種類型，還有些銀行將理財資金直接購買自身的信貸資產，乃至以理財產品之名變相高息攬儲，理財資金違規投向房地產，未能有效實現“每個理財產品與所投資資產（標的物）的對應，做到每個產品單獨管理、建賬”，遵守“成本可算、風險可控、信息充分披露”的原則，虛擬化的投資去向和投資方式，也在一定程度上制約了客戶對理財產品及其風險的認識。同時，銀行與客戶之間簽署的通常是“認購協議”或“認購書”而不是“委托協議”。

目前我國金融業實行的是分業經營和分業監管，國務院規定具有信托法律關系的主體只有信托和公募基金，商業銀行沒有合法的信托牌照開展理財業務，投資者也無法享受到《信托法》對其權利的保護。銀行理財產品的發行經過層層通道，游走于公募和私募之間的模糊地帶，不僅有債權，還有股權、期權、收益權，甚至還有實物資產，加之銀行從中不僅收取管理費，也占有一定的剩余收益，都強化了市場對商業銀行理財產品的剛性兌付及隱性擔保的預期，許多理財產品涉及的法律關系錯綜復雜。銀行理財資金配置權益、保底條款是否有效缺乏明晰的法律保護：銀行理財資金投資于各類“收益權”如“票據收益權”、“應收賬款收益權”、帶回購條款的股權性融資等，“股票收益權”在我國現行法律法規中未見明確規定，能否獨立于股權而轉讓及其轉讓的法律效力存在不確定性。如投資于限售股“股票收益權”是否可以質押的法律效力存在兩種不同觀點。一種觀點認為根據《物權法》第二百二十三條規定，“可以轉讓的基金份額、股權”可以出質，限制流通股權在限售期內不能轉讓也不能質押，以其設立質押無效。另一種觀點認為《擔保法》司法解釋第五條第二款規定，“以法律、法規限制流通的財產設定擔保的，在實現債權時，人民法院應當按照有關法律、法規的規定對該財產進行處理”，限制流通股權依法簽署質押合同并辦理質押登記后，質押即有效設立。理財產品的收益取決于理財資金投資的收益。對于銀行理財產品保底條款是否有效等問題理論與司法實踐中都存在爭議。一種觀點認為，保底條款只要不違反法律和行政法規定的禁止性條款且按照雙方意思自治約定即應有效，另一種從的角度認為，保底條款無效。

二、加快建立銀行理財的基本法律規范

強化監管框架《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》確定了理財業務的權威定義：個人理財業務指商業銀行為個人客戶提供的財務分析、財務規劃、財務顧問、資產管理等專業化服務活動。從此定義提及的各項業務可以看到，理財業務強調的是中介特質，而非經營特質；具體表現為風險、收益的最終承擔者為投資者，而非中介咨詢機構本身。經濟學有句格言“世間沒有免費的午餐”，理財產品也不可能是“天上掉下來的餡餅”，既然理財產品的“購買者”期望又高于儲蓄存款的收益，就必須要承擔較高的風險。由于沒有明確的法律法規為準繩，造成投資人在購買理財產品時，一些人雖然簽署了承諾風險自擔的協議，一旦投資回報未達到預期甚至虧損的現象，就會與銀行糾纏不休并要求各種賠償或補償，甚至引發群體事件。

根除剛性兌付的痼疾，必須依法清晰界定理財產品的本質屬性和行為邊界：“剛性兌付”一直是我國金融市場的一大痼疾，尤其在經濟下行期，不但使風險在金融體系累積，也抬高了無風險收益率水平，扭曲了市場規律和資金價格，助長投資者不理性的行為，影響了金融市場的資源配置效率，加劇了道德風險。根除剛性兌付的痼疾，首先必須依法清晰界確定各主體間的權利、義務邊界，設定發行理財產品的基本標準，如公募發行，就要履行嚴格的信息披露義務，至少不能低于我國《證券法》對公開發行證券所設定的要求；如果選擇私募發行方式，就要圈定行為邊界，禁止采用廣告和公開發行的宣傳方式，并確定最低認購額，發行對象也不能是普通公眾。理財資金投資證券化產品應以銀行間市場及證券交易所市場掛牌的資產證券化產品為主，銀行代銷資管產品不能由銀行主導相關項目，不能簽訂隱性回購條款承擔實質風險。

缺乏理財業務法律法規的不斷完善，缺乏社會監督和公眾教育，缺乏嚴格理財業務的操作規范，如信息披露、審計、托管等，按照穿透管理的要求進行業務分類，風險識別和評估，保本型理財產品納入商業銀行資產負債表內管理，準確計提資本和撥備；風險自擔的理財產品全部收益歸客戶所有，銀行不承擔代償責任，杜絕表內表外科目相互轉換，真正回歸代客理財資產管理的業務本源，否則，打破剛性兌付只不過是換手撓癢，難以實現對理財產品實質性風險的有效管理與控制化解。

強化合作補齊監管短板，打好穿透式實時動態監管的“組合拳”：針對當前理財市場的亂象，借鑒國際經驗，按照產品類型而不是機構類型實施功能監管，分工明確，加強不同業務和監管部門的協調與合作，將銀行資產管理與基金、證券、信托、以及互聯網理財等資產管理機構執行統一的監管標準和政策。回歸風險定價的本質是金融市場的大勢所趨，要堅持“先考駕照再上路”，提供多元化的舉報平臺，未達到硬性起點標準的理財產品，不得發行銷售，對已發行的理財產品，應嚴格按照理財產品說明書的要求，向投資者每季度理財產品投資報告，確保信息披露的高效透明，確保同類業務公平競爭，減少監管套利。抓好補齊監管制度短板，打好穿透式實時動態監管，發揮金融科技的優勢，通過大數據、互聯網等技術，加強以行為風險識別及預警事中事后監管力度，確保銀行理財向上識別產品的最終投資者，向下識別產品的底層資產，進行全流程、全周期化管理，按照實質重于形式的原則，對刻意通過放大杠桿、期限錯配、通過承擔流動性風險換取收益，利用銀行理財發放委托貸款，違規為固定資產投資項目提供資本金，違規為政府項目提供融資，違規與類金融機構、非持牌金融機構等開展合作，層層嵌套違規開展通道業務，直接或間接、借道或繞道投向股票市場或房地產企業，利用本行自有資金購買本行發行的理財產品等行為加大處罰力度，真正形成“不敢違規、不能違規、不愿違規”的銀行業合規文化，使有限的監管資源達到最佳監管效果，有效防范個體風險向系統性風險發展。大量籌集表外資金的難度，加之缺乏嚴格的監

作者：董良 董少廣 單位：中國科技大學 中國銀行安徽分行信用審批部