法商復合的資產(chǎn)證券化論文范文

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一、界定法商復合理念下的“沉睡專利”

(一)“沉睡專利”不應(yīng)包含“阻卻專利”

專利權(quán)系綜合性權(quán)利，含有財產(chǎn)權(quán)屬性，相對應(yīng)的即可認定專利屬于一種資產(chǎn)。一般認為，資產(chǎn)是指企業(yè)過去交易或者其他事項形成的、由企業(yè)擁有或者控制的、預(yù)期會給企業(yè)帶來經(jīng)濟利益的資源。可見，資產(chǎn)的經(jīng)濟屬性是能夠為權(quán)利人提供未來的經(jīng)濟利益。消極利用專利雖然沒有形成新的工藝技術(shù)或者產(chǎn)品材料，但若通過遏制競爭對手開發(fā)出替代產(chǎn)品來確保專利權(quán)人的壟斷利潤，可以獲得間接收益。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會稱之為“阻卻專利”(BlockingPatent)。筆者認為，所謂“沉睡專利”的經(jīng)濟屬性應(yīng)當已經(jīng)退化，而“阻卻專利”并不符合這一條件，盡管其并未由專利權(quán)人積極開發(fā)，但其已然明確反映了專利的經(jīng)濟屬性，故而應(yīng)予剔除。

(二)“沉睡專利”不應(yīng)包含“瑕疵專利”

專利的法律屬性系由專利人控制并有利用價值，即對應(yīng)的沒有質(zhì)量瑕疵與權(quán)利瑕疵。所、謂“瑕疵專利”(QuestionablePatent)，指請求保護的范圍過寬或?qū)＠旧聿环蠈＠ㄓ嘘P(guān)規(guī)定的質(zhì)量不高的專利。“瑕疵專利”雖然已獲得相關(guān)授權(quán)，但因不完全符合法律規(guī)定而存在可能被宣告無效的情形。筆者認為，“瑕疵專利”一則在法律屬性上有所欠缺，二則因其法律屬性的缺失，無法將其視做有效資產(chǎn)，故而不應(yīng)將其列入“沉睡專利”之列。綜上，不妨對“沉睡專利”做此定義，其系指專利權(quán)人在獲得專利授權(quán)之后，不考慮商業(yè)化的消極利用，無法將其市場化而被迫擱置的專利。

二、考察資產(chǎn)證券化模式的制度優(yōu)勢

專利資產(chǎn)證券化的發(fā)起人為相關(guān)專利權(quán)人，所轉(zhuǎn)讓的是專利實施許可收費權(quán)，形成相關(guān)“權(quán)利束”，構(gòu)建有效基礎(chǔ)資產(chǎn)，完成融資基礎(chǔ)架構(gòu)。證券化的目的與功能在于將缺乏流動性的資產(chǎn)轉(zhuǎn)換為具有高度流動性的證券，資產(chǎn)證券化用“資產(chǎn)匯集—資產(chǎn)分割—證券發(fā)行”的模式折射其資產(chǎn)重組與風險隔離的原理。結(jié)合專利而言，資產(chǎn)證券化模式為專利權(quán)人融資集資提供了廣闊空間與優(yōu)越條件。

(一)證券化可使融資更充分

一般而言，若專利權(quán)人不通過專利交易而通過專利質(zhì)押獲得資金，其所能獲得的資金相對較少，且因為質(zhì)押會使其處分專利權(quán)的自由空間大幅縮小。鑒于評估單項專利的價值所需考量的因素較多，金融機構(gòu)(通常是銀行)為了降低風險、確保信用，一般都會壓低專利作價，導致專利權(quán)人所能獲得資金較實際價值減少很多。另一方面，我國《物權(quán)法》第二百二十三條、二百二十七條對專利質(zhì)押做出了相應(yīng)規(guī)定，使專利的使用價值與交換價值雙重退化，權(quán)利人很難實現(xiàn)融資的初始目的。如果專利權(quán)人通過資產(chǎn)證券化模式獲得融資，那么將是一次性初始給付，為其開展進一步的研發(fā)提供更為有力的資金支持。具體而言，專利權(quán)人如果作為發(fā)起人，將專利所附衍生權(quán)利轉(zhuǎn)讓(所有權(quán)不轉(zhuǎn)讓)，在資產(chǎn)證券化模式下將得到一次性支付，較一般銀行貸款具有優(yōu)勢。同時，這種向市場直接融資的方式讓風險通過市場加以稀釋，保證了專利權(quán)人的融資金額與其專利的實際價值更加契合。

(二)專利池可消化一定風險

構(gòu)建專利池也將消化一定風險。構(gòu)建專利池，就是利用相關(guān)專利之間的互補性，彌合單項專利交易、融資中存在的缺陷，最大限度降低專利估值困難的不確定性(如外部侵權(quán)、技術(shù)更新等)。實踐中，單項專利所能涵蓋的技術(shù)內(nèi)容或者輻射范圍是有局限的，否則就可能落入保護過寬的窘境。這同時意味著，單項專利在很多時候需要其他互補專利共同生產(chǎn)出商品或提供服務(wù)才能產(chǎn)生收益。另一方面，構(gòu)建專利池契合了資產(chǎn)證券化中資產(chǎn)重組的基本原理———將基礎(chǔ)資產(chǎn)加以有效整合，通過精致設(shè)計，實現(xiàn)結(jié)構(gòu)分層，滿足不同需求。

(三)證券化可契合收費規(guī)律

SPV(特殊目的機構(gòu)，SpecialPurposeVehi-cle，簡稱SPV)的盈利設(shè)計契合專利許可的收費特點。專利實施許可的收費規(guī)律是隨著時間推移收費愈來愈少，現(xiàn)金流的穩(wěn)定系數(shù)逐漸降低。結(jié)合中國國情而言，目前投資者的投機主義思想較濃，真正的價值投資者在市場中寥寥無幾，況且無論是投機或投資，事實上總是對未來風險存在預(yù)期，這就導致SPV不得不設(shè)計一些投資期限較短的產(chǎn)品迎合多數(shù)投資者的需要。短周期投資的觀念與專利實施許可自身的特性與需求正好契合，降低了專利資產(chǎn)證券化的操作難度。

(四)市場化可檢驗管理成本

專利估值的一大困難即在于環(huán)境因素較為復雜，監(jiān)管成本難以明確。通過先期的資產(chǎn)證券化試點，可以通過市場發(fā)現(xiàn)專利(專利集合)的管理成本，包括預(yù)防侵權(quán)、處理侵權(quán)、應(yīng)對訴訟等方面。這將為之后的證券化模式提供有益的借鑒。與專利質(zhì)押不同的是證券化面向大眾，具有相當?shù)墓_性，必須履行相應(yīng)的公示義務(wù);另一方面則是經(jīng)由市場檢驗，比先驗性的模型設(shè)計更具合理性。

(五)投資者可同步享受收益

投資者通過參與專利資產(chǎn)證券化的投資，可以直接獲得專利實施許可的收益，分享科技進步的成果，回避了投資中小科技公司的經(jīng)營風險，實現(xiàn)了某種意義上的真正直接投資。此外，還可以吸引投資者關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)保護，培養(yǎng)尊重知識產(chǎn)權(quán)的觀念，形成良性循環(huán)，為改善市場環(huán)境提供有利條件，為健全制度環(huán)境減少人為阻力。

三、檢討資產(chǎn)證券化模式的法律供給

社會經(jīng)濟狀況與經(jīng)濟發(fā)展結(jié)構(gòu)對法律供給具有決定性作用。在改革開放以前，中國經(jīng)濟發(fā)展的停滯在一定程度上抑制了科學技術(shù)的進步，技術(shù)融資制度的豐富完善缺乏生存的土壤與市場的考驗。近年來中國經(jīng)濟增長取得了令人矚目的成就，民眾財富如何在市場經(jīng)濟中保值增值、資本(產(chǎn))與產(chǎn)業(yè)的紐帶如何構(gòu)建，成為值得深思的問題。更多的合理訴求催逼更高的制度要求，檢討制度供給的不足與完善。制度供給的優(yōu)化將內(nèi)化外部成本，降低負外部性，在提升制度需求的同時，激發(fā)融資安排的設(shè)計優(yōu)化，落實相應(yīng)的財富保護依據(jù)與措施。結(jié)合專利資產(chǎn)證券化，相應(yīng)法律法規(guī)的協(xié)調(diào)與完善將為其順利施行保駕護航。

(一)檢討之一:將來債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的不足與優(yōu)化

專利資產(chǎn)證券化模式如果能夠成立，就要求其存有可以作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的債權(quán)。按照日本學者我妻榮的觀點，近代社會債權(quán)中有一類取得獨立地位的、對所有權(quán)起一直作用的債權(quán)，這種債權(quán)為確保其清償力而從總財產(chǎn)中抽象出其擔保價值。抽象出的擔保價值具有獨立性，當與證券結(jié)合，便成為安全且快捷的交易客體。從制度環(huán)境來看，我國已經(jīng)具備較為完善的專利許可制度，這為專利債權(quán)化提供了制度基礎(chǔ)。在資產(chǎn)證券化的模式當中，專利實施許可費作為專利衍生權(quán)利的一種，具有債權(quán)屬性。發(fā)起人(專利權(quán)人)只要通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓，便可使之成為基礎(chǔ)資產(chǎn)。盡管就應(yīng)然層面而言，資產(chǎn)的可轉(zhuǎn)讓性并不存疑，但就目前我國的將來債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度而言，相關(guān)法律規(guī)范尚不完善。我國《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》均對附條件與附期限的民事行為做出了規(guī)定，《合同法》也對附條件與附期限的合同做出了規(guī)定。兩相比較，前者主要針對一般意義上的民事法律行為的法律效力，后者直接針對合同的法律效力，但加以深究即可發(fā)現(xiàn)兩者均未涉及將來債權(quán)的法律屬性———是否可將其視為一種的附條件或附期限的債權(quán)問題。結(jié)合上文的分析來看，將來債權(quán)轉(zhuǎn)讓不僅具有可行性，且在證券化交易中也有一定的必要性。對將來債權(quán)做出規(guī)定，明確規(guī)定其具有可轉(zhuǎn)讓性，并對轉(zhuǎn)讓過程中的細節(jié)問題結(jié)合多方考量做出具體規(guī)定外，既是當務(wù)之急也是大勢所趨。另一方面，還須讓將來債權(quán)可有效轉(zhuǎn)讓的制度與證券化資產(chǎn)應(yīng)真實銷售的意旨有機偶合起來。筆者認為，除了民法上強調(diào)的意思表示真實與商法上強調(diào)的轉(zhuǎn)讓價格合理外，還應(yīng)針對資產(chǎn)證券化模式校驗“特設(shè)機構(gòu)的追索權(quán)”、“剩余利潤分配請求權(quán)”、“未銷售剩余證券的回購權(quán)”等標準。特設(shè)機構(gòu)的追索權(quán)系指專利基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后，由于專利自身的風險導致?lián)p失(例如專利許可費無法正常收回)，特設(shè)機構(gòu)是否有就此損失向發(fā)起人請求賠償?shù)臋?quán)利。畢竟發(fā)起人一旦將資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給特設(shè)機構(gòu)，該資產(chǎn)風險損失應(yīng)全部由特設(shè)機構(gòu)承擔，才符合一般意義上的真實出售。此外，發(fā)起人往往預(yù)先與發(fā)起人達成協(xié)議，對超過收益的部分實行回收，請求分配剩余的利潤。但法律認定剩余利潤分配請求權(quán)的本質(zhì)為擔保貸款融資。其一，事先約定將使基礎(chǔ)資產(chǎn)折扣或抵押權(quán)未超過部分收益固定化，回避承擔市場風險的可能性，不符合資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓真實出售最一般的理解;其二，如果允許發(fā)起人享有剩余利潤分配請求權(quán)，基于道德風險的考量，發(fā)起人可能在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時盡量加大折扣或增大超額部分，以降低對證券化資產(chǎn)的審核，并在最后獲得固定收益。如果基于專利所發(fā)行的證券并未實際銷售完，發(fā)起人可回購剩余證券以促成整個證券化操作的完成，則明顯消除了特設(shè)機構(gòu)在資產(chǎn)真實出售情況下應(yīng)承擔的風險，也不符合真實出售。

(二)檢討之二:有效破產(chǎn)隔離制度的不足與優(yōu)化

所謂破產(chǎn)隔離系指將資產(chǎn)原始所有人的破產(chǎn)風險與證券化交易隔離開來。這是資產(chǎn)證券化交易所特有的技術(shù)，也是區(qū)別于其他融資方式的一個非常重要的方面。破產(chǎn)隔離中，SPV無非公司形式(SPC)與信托形式(SPT)兩種。針對SPV，不妨從公司法、破產(chǎn)法、財稅法三個方面加以檢討。

第一，SPV的載體屬性要求其設(shè)立程序簡單、管理便利、資本要求不高。《公司法》的最新修訂，降低了SPV的設(shè)立成本。另一方面，《公司法》并未對SPV的業(yè)務(wù)營運有明確規(guī)制。從公司形式的SPV所從事的業(yè)務(wù)觀察，其主要購買、持有資產(chǎn)并借以發(fā)行資產(chǎn)擔保證券以及進行盈余資產(chǎn)的再投資。筆者認為，法律應(yīng)確認以上業(yè)務(wù)構(gòu)成其經(jīng)營范圍并嚴格限制其所從事其他業(yè)務(wù)，避免發(fā)生危及資產(chǎn)的其他負債。

第二，SPV如果采用一般公司模式，在我國現(xiàn)行的法律制度框架下，依然接受《企業(yè)破產(chǎn)法》的調(diào)整與規(guī)制。設(shè)計SPV的初衷在于即使發(fā)行人破產(chǎn)，SPV的財產(chǎn)也不會被歸入清算財產(chǎn)。SPV與其他主體(尤其是發(fā)起人)都應(yīng)當是獨立開來的法律主體，不存有關(guān)聯(lián)交易或自我交易，而實踐中他們之間的交易有被《企業(yè)破產(chǎn)法》撤銷權(quán)制度沖擊的可能。

第三，對SPV在各環(huán)節(jié)中的收入(例如在發(fā)行環(huán)節(jié)中的現(xiàn)金流獲得與償付環(huán)節(jié)的現(xiàn)金流支付)，按照現(xiàn)行有關(guān)財稅法律制度規(guī)定，會被認定為SPV的應(yīng)稅收入，進而課征所得稅。但實際上SPV并未得到相應(yīng)收入，而是支付給投資人。目前，國內(nèi)大多數(shù)學者都支持通過信托模式構(gòu)建SPV。信托法的相關(guān)規(guī)定確立了信托財產(chǎn)的獨立性，原則上為證券化中風險隔離機制提供了制度保障，為SPT的構(gòu)建給予了一定的法律支撐。《信托公司管理辦法》的相應(yīng)規(guī)定，也將專利信托納入了信托公司的經(jīng)營范圍。另一方面，《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》的相關(guān)規(guī)定似乎也在反面印證了信托財產(chǎn)的獨立性。但是，我國信托財產(chǎn)登記制度的不健全與受托人法的缺位，將導致實踐中利用信托公司作為SPV的可行性削弱。信托財產(chǎn)登記制度的不健全將導致公示效力(公信力與推定力)的退化，受托人法的缺位，將對受托人履行信義義務(wù)得到有效監(jiān)督構(gòu)成制度障礙。筆者認為，應(yīng)該盡快完善信托立法，圍繞“信托財產(chǎn)獨立性”的程序保障與“信托行業(yè)審慎性”的實體支撐，夯實SPT模式的可行性與安全性。

四、結(jié)語

目前，創(chuàng)新型企事業(yè)單位向市場融資的平臺也較為缺乏，主要原因在于專利本身具有相當?shù)膶I(yè)性，加上環(huán)境因素(如知識產(chǎn)權(quán)保護不力等)，其價值評估存在不確定性。為了避免承受過量風險，單一融資主體會選擇回避抑或大幅降低評估價值(如銀行的專利質(zhì)押貸款)。創(chuàng)新型企事業(yè)單位的融資困難直接導致很多獲批專利陷入沉睡狀態(tài)，造成智力成果資源的極大浪費。以中小型藥企為例，資金實力不夠雄厚，如果沒有風險投資的關(guān)注，那么依靠自身力量進一步的研發(fā)創(chuàng)新可能就舉步維艱。另一方面，創(chuàng)新型企事業(yè)單位融資與其內(nèi)部治理息息相關(guān)，而其成長對中國未來的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型、政府職能轉(zhuǎn)變、城市集約發(fā)展將起到非常重要的推動作用，這也正是“盤活存量”的積極意義之所在。為上述融資主體構(gòu)建合適的融資平臺，減少沉睡專利的出現(xiàn)，借以表彰優(yōu)秀智力成果具有重要的理論價值與現(xiàn)實意義。

作者：賈希凌任愿達李棟單位：華東政法大學經(jīng)濟法學院