黑白合同的認定和結算范文
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《中國建筑裝飾裝修雜志》2014年第八期
從最高人民法院的審判指導思想及司法實踐來看，法院對“黑白合同”中實質性內容的認定是比較謹慎的，最高人民法院馮小光法官在《回顧與展望——寫在<最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>頒布實施三周年之際》一文中做了比較好的闡述“：從寬把握‘實質性內容’的底線，是從寬把握的幅度不能與法律規定、國家標準、行業規范相悖。像通過經濟洽商記錄減少后的工程價款不能低于工程成本，縮短后的工期不能違反建設工程施工行業的工藝流程所必需的周期、不能違反建筑施工應當遵循的自然規律。像水泥板結存在自然周期，違反自然規律在水泥未完全板結前開始下一個工序搶工期，這種行為必然會降低水泥的設計強度，必然會影響工程質量，違反國家標準甚至國家強制性標準。突破上述底線的，人民法院應當堅決認定當事人另行簽訂了‘黑白合同’”。
二、區分“黑白合同”與合法有效的合同變更及簽證等情形
在認定黑白合過程中，應當將合同履行過程中出現的“合同變更”及“簽證”等合法有效的情形與“黑白合同”加以區分。施工合同較為復雜且專業性較強，在簽約時雙方不可能將所有的問題都約定的很清楚，而且在后續合同履行過程中經常會出現許多新的變化，因此，在簽訂中標合同后可能會再行簽訂補充協議或修改原合同中的部分條款，對此前未約定或約定不明的問題加以明確。除了在工期、質量、價款等實質性內容上必須與中標合同一致外，其他非實質性內容的合同條款，經雙方協商一致是可以變更的，只要該變更不屬于《合同法》第五十二條規定的合同無效情形，就是合法有效的合同變更。對于施工過程中出現的“簽證”，因該簽證行為產生的價格確認是否構成“黑合同”？一般情況下，簽證是雙方在合同實際履行過程中達成的新的補充協議，但簽證成立與否仍然要以簽證的事件以及中標合同的約定為基礎，一份合法有效的簽證不是“黑合同”。但是，如果以簽證的名義在毫無事實基礎支持的情況下不合理增加合同價格的，實際上就可能構成“黑合同”。另外，在判斷一份補充協議，比如結算協議是否構成“黑合同”時，可以結合以下因素加以考慮：如補充協議的內容是否發生了實質性的變更；補充協議的簽訂時間與招投標的時間間隔情況；補充協議的簽訂背景為何；施工過程中是否發生新的變化，或者訂立合同時的客觀情況是否發生了變化；補充協議的簽訂目的是否正當等等。
三、“黑白合同”的結算——“黑白合同”應以備案的中標合同為準
《施工合同司法解釋》第二十一條規定，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”，該條規定確立了“黑白合同”情形下以“備案的中標合同”為準進行結算的原則。為了準確理解該條規定，建筑企業需要重點把握以下三點：第一，該規定的適用必須同時具備兩個前提條件：一是項目經過招投標；二是中標有效。如果項目經過招投標但中標無效的，因中標無效，相應的中標合同也無效。第二，備案的中標合同與招投標文件不一致時應以何為準？《施工合同司法解釋》（法釋[2004]14號）第二十一條規定的是當備案的中標合同與實際履行的黑合同不一致時，以備案的中標合同為準進行工程價款結算。但實踐中可能出現備案的中標合同與招投標文件的實質性內容不一致的情形，或者有兩份中標合同，一份沒有備案的與投標文件的實質性內容一致，另一份是備案的與投標文件實質性內容不一致，比如合同價格形式不一致，這時該如何結算？根據《招標投標法》及其《實施條例》等相關法律規定，在備案的中標合同與招投標文件不一致的情形下，應當以招投標文件約定的結算原則為準，這是與《招標投標法》及其《實施條例》的立法本義相一致的。第三，在實踐中有時還會出現招標文件與投標文件實質性內容不符的情形，在這個情形下以哪個為準呢？這就需要結合具體合同中的約定，一般情況下，按1999版施工合同和2013版施工合同，在合同的組成部分中都沒有招標文件，因為主流觀點認為招標文件屬于要約邀請，可以不放入合同中。如果投標函與招標文件的實質性內容偏離，一般不予中標，但一旦中標了，則應以投標函為主。當然，如果合同中對招標文件及投標函的優先解釋順序做了另行約定的除外。
作者：周月萍單位：中倫律師事務所合伙人