刑事訴訟中辯方違法取證研究范文

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摘要：

我國刑事立法對辯方違法取證的設置過于嚴苛，導致實踐中辯方取得的證據輕易被否定其證據資格，并且辯方還有被濫訴“偽證罪”的法律風險。如此立法造成我國辯方取證積極性衰微，影響訴訟的客觀公正。當前，我國應以“放寬下限制”作為刑事訴訟中辯方違法取證責任追究的改革進路，總體上對辯方取證大力放寬、適度限制。同時還應探索建立更為完善的申請調取證據制度。

關鍵詞：

違法取證；律師偽證罪；責任分配；監督；救濟

我國律師界廣泛流傳著這樣的話：“如果你要做法律工作，千萬別當律師；如果你要當律師，千萬別辦刑事案件；如果你要辦刑事案件，千萬別取證；如果你要取證，千萬別取證人證言。如果這一切你都做不到，你就自己到看守所報到吧。”行內人都能理解，律師界的這番調侃并非純屬打趣，更多的卻是對我國刑辯律師調查取證（尤其是收集證人證言時）面臨巨大法律風險而表達的深深無奈。當前刑辯取證環境下，刑辯律師就如同泥菩薩過江———自身難保，他們不僅無法負責地為當事人進行完整的辯護工作，而且稍不謹慎還可能身陷囹圄。據有關資料顯示，刑辯律師有調查取證需要，卻礙于種種原因沒能進行取證的理由，擔心被追究刑事責任高達90%［1］。實踐證明，1996年刑法、刑事訴訟法相繼修改增設《中華人民共和國刑事訴訟法》（（以下簡稱《刑事訴訟法》）第38條及《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）修正案第306條“辯護人、訴訟人毀滅、偽造證據、妨害作證罪”后，追究律師違法取證法律責任就如山洪爆發一樣，迅速帶來了刑事辯護的惡果，表現出刑辯律師被訴率與錯案率同時飆高的局面。據筆者整理，1996年以后就不間斷地上演著一場又一場的律師被濫行起訴而歷經周折被宣判無罪的鬧劇：如1997年王一冰案、1998年“中原第一大律師”李奎生案、2002年黃亞斌案，2009年李莊第一案、2011年李莊第二案、2011年北海四律師案等等。盡管2012年《刑事訴訟法》對原38條做出了一定的改進，例如，把“辯護律師和其他辯護人”改為“辯護人或其他任何人”，擴大了調查取證的范圍；由于“引誘”一詞的模糊性與不實用性，把“引誘證人改變證言”這一方式去掉；再如，明確規定應由辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機構作為承辦主體。盡管如此，立法依然沒有將該條款廢除，不免遺憾。在筆者看來，使刑辯律師談取證色變的與其說是某些“專橫”的檢察官、某些“不分青紅皂白”的法官或者某些“狼心狗肺”的當事人，不如說是支撐這些檢察官、法官、當事人的至今仍不完善的刑事立法。究竟在刑事訴訟中，對辯方（本文并不局限于辯護律師）違法取證應該如何處置？實體法上是繼續沿用刑法306條對辯護人作為單獨主體進行特殊歸責嗎？程序法上是繼續將辯方違法證據一律排除，否認其證據能力嗎？對于以李莊案為典型浮現出來的當事人揭發律師“偽證”的辯方內部矛盾，該如何看待？凡此種種，其實亦可以一言以蔽之，也是本文最后要回答的一個問題———辯方違法取證究竟應當如何進行責任追究？下文將詳言之。

一、理論：分離實體制裁與程序制裁

當前，學界有不少聲音呼吁建立“刑事一體化”，注重刑事實體法與程序法的“一體性”，強調實體法與程序法的融會貫通。應該說，這樣的呼吁是具有啟發意義的，如建立程序性制裁程序以加強維護程序法之尊嚴等等。然而刑事法的共同性并非意味著刑事實體法與刑事程序法可以實現“無縫接軌”，恰恰相反，在一些特定事項中，尋求刑事實體法與刑事程序法“無縫接軌”反而是立法的倒退。辯方違法取證問題的追究就屬于這樣一個特例，它的特殊性就在于辯方的可分性和案件的異質性。

（一）辯方的可分性辯方的可分性，是指辯方內部可分為被追訴人自身以及辯護律師等其他輔佐人。在我國，辯方的可分性往往不受重視，根本原因在于我國對辯方的定義過于狹隘。通常認為，具有調查取證權的只有辯護律師，被追訴人自身并不享有調查取證權。如此認定，在法理上說不過去，從域外立法中也鮮有相類似的。在法理上來說，被追訴人與其辯護律師是委托關系，辯護律師享有的辯護權是被追訴人辯護權的延伸，而且辯護人不得違逆被追訴人的真實意思而擴大其辯護權行使的范圍。也就是說，被追訴人享有辯護權，辯護律師才能代行辯護權，而不是相反。筆者對英美法系代表國家、程序轉向代表國家以及大陸法系代表國家關于“是否允許私人偵查與聘請專家”“是否允許被追訴人自行取證”“對辯方‘違法’收集證據的處置方式”進行了整理，發現了在國外已經廣泛被認可的辯護權利，在我國均未確立。從上表可以得出三個廣為認可的立法趨勢：第一，不管是傳統英美法系國家和大陸法系國家，抑或法制轉型期的國家，絕大多數都承認被追訴人具有自行調查取證的權利。第二，被追訴人可以委托辯護律師、私家偵探、技術專家乃至私人調查機構為其廣泛收集證據。第三，當辯方違法取證時，世界各國大多持寬容的立法態度，對辯方違法取得的證據，至少從程序上都以不排除為原則。

（二）案件的異質性所謂案件的異質性，是因為采用實體法制裁的犯罪事實，與遭遇程序法不良后果的原因并不吻合。如果將被追訴人所涉案稱為“第一案”，則辯護律師及其他違法取證人所涉案就應被稱為“第二案”或者“案中案”，前者涉及的是違法取得的證據是否具有證據能力問題，亦即程序上對辯方違法證據是否排除問題；后者卻是違法取證的實體后果問題，亦即違法取證以后如何追究違法取證之責任的問題。理論上來說，這種情況下實體制裁與程序制裁是可分的，而且應該分離。因為實際上兩個案件具有異質性，“第一案”的否定評價不應波及“第二案”，反之亦然。之所以兩個案件具有異質性，最主要的原因有兩個。第一個原因如前所述，即辯方具有可分性，不能以辯方中的某一主體的個體違法，而做出整個辯方的否定性評價，除非有足夠證據證明辯方是偽證罪的“共犯”。這樣做也是為了“罪責自負”，符合刑法中的罪刑均衡的原則。而更為深層的原因是第二個原因，這就是實體法與程序法具有許多一致的內在價值的同時，也各自具有其獨立的價值，在一些問題上不能相互融洽替代。舊中國訴訟法學家徐朝陽先生早就提出了程序法先實體法而存在的判斷［2］。

日本當代訴訟法學家谷口安平教授也提出：“訴訟法是實體法發展之母”［3］。這也表明，和規定犯罪與刑罰的刑事實體法相比，訴訟法具有獨立的價值功能，尤其是在案件真實虛幻縹緲無法捉摸的情況之下，程序是優于實體的，實體與程序并非等量齊觀。放到辯方違法取證這個問題上，違法取證人本身已經被追究責任了，憑什么還要波及原案呢？辯方取證原本就是艱難的，一些關鍵證據往往因為采用偷錄、偷拍等方式而得到，盡管這種取證手段或許違反法律規定，但并不需要否定該證據的證據能力。法院不能以辯方違法取證，做出實體與程序的相同負面后果。倘若真的要生硬地歪曲使用“刑事一體化”式的對待，這樣反而否認了兩案的異質性，架空程序法的獨立價值。在臺灣某些學者的學說中，提到一種實體與程序性制裁不分的“法秩序一元化”模式。值得一提的是，該模式雖為臺灣學者所提出的研究模型，但臺灣立法棄之不用，反觀我國則成為了“法秩序一元化”模式的典型適用國家。世界各國對辯方違法證據的處理，大多走的是兩條路徑，第一條是以英美國家為典型的對辯方違法證據在程序上“不加排除”、實體上追究相應責任的路徑。第二種路徑是效仿法德二國，對辯方違法取證采用“利益權衡”模式裁量排除。筆者認為，當辯護律師通過竊聽、竊錄、引誘、威脅甚至暴力的方式取得的證據，程序上不應加以排除，而在實體上，可以通過民事侵權之訴、律師協會的紀律懲戒、甚至追究刑事責任等對律師進行違法性處置或制裁。同樣，當被追訴人自行制造虛假辯解材料時，檢察機關不能以此為借口，追究辯護律師“妨害作證罪”，也不能對其施加其他行政壓力或民事處罰。也就是說，原則上辯方不當取證若不屬于被追訴人的責任，則不應該導致不利于被追訴人的程序后果。法律改革并非一蹴而就，就此階段采用法德二國的“利益權衡”模式，也不失為一大進步。總而言之，從辯方的可分性和案件的異質性來講，對辯方違法取證的追究都應該采取“實體制裁與程序制裁”相分離的原則。至于改革應當借鑒與英美的“不加排除”模式，抑或法德的“利益權衡”模式，都是改弦更張的有益路徑。

二、立法：“放寬下限制”的改革進路

（一）大力“放寬”辯方證據合法門檻的改革構想首先，從辯方取證本質上屬于私人取證、無國家強制力保障的特點來看，應當擴大辯方合法取證的主體范圍，具體是明確賦予被追訴人自行取證權，并將取證主體擴大到專門的調查輔佐人。擴大辯方取證的現實因素有很多，如，取證需要專門技術人員為之，而辯護律師不必非得具有取證的技術與能力，僅僅依靠律師取證并不現實；又如，辯護律師進行取證時，由于被害人及其親屬一般會強烈抵觸，可能激化被害人及其親屬與被追訴人之間的矛盾，且邏輯上難以排除辯護律師對證人可能產生的影響等等。與依靠公權力機關進行取證不同，辯方取證具有明顯的私權屬性。這就決定了辯方取證區別于控方取證的幾個特點：第一，辯方取證并不具有強制力。辯方取證一般是私人取證，原則上任何私人均可為之，但是被取證人有權拒絕提供證據而不被法律苛責。第二，辯方取證一般不適用于證據排除規則。考察證據排除規則的起源，可以得知其主要是為了限制公權力機關的違法取證行為，而非其他私主體。唯一的例外是，當私人取證受公權力機關的直接或者間接委托而為之，也就是說公權力對私人取證有滲透，這時獲得的非法證據才應該適用排除規則。例如獄偵耳目獲得的證據，可能由于違反了證據取得的程序要件而予以排除；又如警察委托私人采用威脅、引誘、欺騙等方式獲得的證據，也應該排除。但是，若非辯方出于公權力機關的指示而獲得證據，不能受制于證據排除規則。這在客觀上也的確使私主體的取證行為的規范成為應有之課題。第三，辯方違法取證需要承擔相應的實體法責任，如辯護律師違法取證的行為，輕者承擔行政責任、民事責任，重者則要追究其刑事責任。值得注意的是，我國現在對于律師違法取證應當追究何種責任時，往往動輒上升到刑罰范疇，并不審慎。而如果放寬取證主體范圍，由于一些私主體并不具有特殊身份，也由于其偵查手段更為先進與專業，可以轉移一部分律師取證帶來的法律風險。正是由于辯方取證有如上特點，對于辯方取證主體的放寬成為了緩和無力取證、取證風險的出路。其次，從適用刑法的平等性來看，應當廢除《刑法》第306條之規定，對辯護人、訴訟人如上違法取證行為，以刑法第307條作為一般主體進行規制。目前刑法第306條之規定，顯然屬于針對辯護人、訴訟人的歧視性立法。并且，正如對偵查人員“引誘”“欺騙”難以界定和舉證一樣，對辯護人、訴訟人“串供”“引誘”同樣是難以界定和舉證的。遺憾的是，刑事訴訟法和律師法對被追訴人與其辯護律師的交流限度語焉不詳，僅在一些辦案規范中找得到相關依據。根據《律師參與刑事訴訟辦案規范（試行）》（中華全國律師協會）相關規定，律師與被追訴人之間關于案件事實的交流是單向的，然而，完全杜絕律師會見犯罪嫌疑人、被告人時向其透露案情或者證據信息不僅不合理，而且也不現實。從一些國家（地區）的立法案例考察，辯護人與被追訴人交流案情或證據信息基本是通例，如在法國，律師可以將其取得的預審案卷材料的副本復制給其當事人；在德國，雖然只有辯護人享有閱卷權，但是辯護人不被禁止同其當事人談論卷宗內容，甚至可以給其卷宗副本；在俄羅斯、意大利和我國臺灣、澳門地區，犯罪嫌疑人自己本身就有閱卷權［4］。在這些國家（地區），被追訴人享有對案情的知情權，因而對其辯護律師的“引誘”“串供”基本無從談起。再次，也是本文最“危險”的一個論點，即立法確認辯方“違法”證據的證據能力，使其在被追訴人涉訴案中得以成為合法證據。這個論點建立在前文所述的“實體與程序相分離原則”上，使通過“非法”手段獲取的辯方證據能運用到法庭上去。在筆者看來，以法德等大陸法系國家為典型的“利益權衡”模式，盡管看似合理，卻很容易流于形式，尤其是在我國法治觀念中犯罪嫌疑人、被告人人權保障理念還相當薄弱的情況下，一些不應該被“權衡”的有利于被告人的因素就容易被“權衡”掉了。因此，“所謂的‘利益權衡’在實踐中并沒有太大的意義，因為要求裁判者從頭腦中清除非法證據產生的影響只能是一種‘堂吉訶德式的狂想’”［5］。更不用說，因法官個體性可能導致的權衡利益后的結果的極大的不統一性和不確定性。正如臺灣學者林鈺雄教授所說，“由于權衡模式必須犧牲法律原則的一般性，其最受詬病之處，莫過于衡量的結果事先難以預料，因此具有高度不確定性與不安定性。但因為其具有彈性的優點，故備受（如日本及我國臺灣地區）實務的青睞”。為此，理論上立法應該采納英美“不加排除”模式，實現對辯方證據的較大寬容。

（二）適度“限制”：建立起辯方取證的監督和救濟程序并不是說，對辯方取證乃至“違法”取證大力放寬，就意味著對辯方濫行取證造成的惡果全然不顧。“無救濟則無權利”，救濟程序的建立也是糾正惡果的必要途徑。1.建立以“行政監督引導律師自律監督”的取證監督程序就外部監督而言，一般可以分為行政、司法和社會三個方面的監督（外部行政監督多指司法行政部門對辯護律師及私下開展刑事調查的調查輔佐人之監督約束，以及新聞傳播業行政監管部門對各大媒體形式方面隱性調查的監督約束。外部司法監督指依靠司法審查機關和相關司法部門對私人刑事調查活動是否涉嫌違法進行監管。外部社會監督，指憑借政黨、民眾個人力量、社會輿論等對各類私人刑事調查取證進行肯定或否定性評價來進行約束）。就外部三種監督方式而言，最應該適用的并非外部司法監督或者外部社會監督，因為前者容易導致濫訴現象，惡化辯方取證環境。相反，以外部行政監督起主要作用的模式，能防止走向極端，也有利于鼓勵辯方取證的積極性。內部監督則主要包括自我監督和律師協會監督（例如私家偵探行業協會（如美國目前就有國際偵探理事會、世界偵探協會、工業保安協會等若干個不同性質的私家偵探行業組織負責內部私家偵探調查活動的內部自我監管）、律師協會、傳媒業協會對本行業相關活動的自發監管等）。在這里，最好的方式是建立起律師協會的內部監督。律師協會是我國律師業自律性社會監管組織，在律師行業自治方面，域外已經有不少良好的經驗可資借鑒，如美國是以律師協會為主對律師進行管理，聯邦政府的司法行政部門并不管理律師。在美國最為重要的律師道德守則都是由美國律師協會制定的。美國律師協會通過制定作為規制法律執業的法律范本的職業標準，在律師職業道德和職業責任領域發揮著領導作用。可見，由律師協會對有關律師私下調查進行監視、察看和督促，既可有效滿足律師開展暗中調查取證的現實需要，同時又使律師的取證行為納入規制［6］。筆者認為，客觀上我國律師行業并未建立起完善的自治制度，律師的專業素質和道德水平還有待法制的進一步推進，因而當前在我國以律師行業自治為主是不現實的，但是，這不失為努力的方向。目前可以先行建立起一套“行政監督引導律師自律監督”的取證監督程序，探索以外部監督與內部監督相結合、外部監督向內部監督過渡的新型體系，以保證在放寬律師取證、承認律師“違法”取得證據之證據能力之下不至于產生律師濫行取證權的新問題。2.建立以“司法審查之訴”為主的取證救濟程序法律不僅應當保護遭受侵害的調查取證主體享有司法救濟的權利，也應當保護遭受侵害的被調查取證人享有司法救濟的權利。因而，“司法審查之訴”不僅可以由調查取證主體人提起，也可以由被調查取證人提起。若調查主體系受國家機關事先授意所為（如獄偵耳目、協警等），還可向相應國家機關請求補償。具體可以通過三個渠道建立起救濟程序：第一，申請復議。即當被調查取證對象或其他相關人員對調查取證者根據公權力機關授意為之的調查取證行為不服，認為其損害自己、他人正當權益或國家、社會集體利益，可向上一級司法審查機關復議。若復議機關認為受公權力機關授意的調查取證者的行為明顯不當，即應立即禁止調查或確認所獲得的證據不具有證據能力。第二，申請調取證據。在后文將詳細述之，在此不再贅述。第三，提起司法審查之訴。司法審查之訴是司法性救濟的一種主要方式，是指當涉嫌違法的犯罪嫌疑人的基本權利或自由受到侵害時，可以向法院提出救濟申請，法院以公平、公正、客觀、中立的第三者身份就爭議事項進行審查。法院審查該偵查行為是否合法，并根據審查結果依法做出決定，以排除不法偵查行為或補救犯罪嫌疑人受損合法權益的一種救濟途徑［7］。在刑事訴訟中，只要涉及公民基本權利以及基本程序的事項都屬于法院審查的范圍，都可以提起司法審查之訴。

三、余論：探索建立完善的申請調取證據制度

總結上文，筆者的觀點是應當對辯方取證實行“放寬下限制”的改革進路。包括：第一，應當大力“放寬”辯方取證的主體、手段，在刑事訴訟法中確認辯方作為私主體取得的證據具備證據能力，同時廢除刑法306條歧視性立法，對于辯方違法取證采取實體性責任追究時，應當保持刑法的謙抑性。第二，同時在現階段建立起“行政監督引導律師自律監督”的取證監督程序，以及建立以“司法審查之訴”為主的取證救濟程序，從而適當“限制”和規范辯方取證行為。盡管對辯方取證實行“放寬下限制”的進路，會帶來辯方取證積極性、有效性大大增高的效果。然而，在我國依賴于公權力機關“單軌制取證”的司法慣性和客觀必然性依然存在，刑事辯護率依然偏低、取證的專業化和規范化并未發展成熟、國民法治理念與水平依舊偏低的現狀之下，盲目地放寬辯方取證權并不現實。改革并非是“畢其功于一役”，而應該循序漸進，盲目開展私人自由取證不僅無法維持程序的公正性，更無法保證實體真實的發現。基于此，探索建立完善的申請調取證據制度是更為明智的決策。所謂申請調取證據制度，主要是指辯方申請法院調取證據。目前，當辯方向法院申請調查取證時，法院沒有配合的義務，這就是說即使法院沒有任何正當理由拒絕律師調查的申請，也不會受到任何程序法上的制裁，上級法院也不會把它列為重大的程序違法［8］。而在美國，如果律師申請調取證據遇到了困難，申請法院調查又遭到拒絕，在這種情況下可以作為無效辯護，由上級法院撤銷原判、發回重審。而在中國的制度和司法實踐中，沒有無效辯護的概念，調查權被剝奪也無法獲得有效的辯護。當然，申請調取證據制度的完善并非本文要旨所在，而僅僅作為加強辯方取證權保障的另一條路徑。但從其功能上來說，申請調取證據制度的完善，或許更加符合我國司法現狀，辯方違法取證的“放寬下限制”，是未來的努力方向。

參考文獻：

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［4］田文昌，陳瑞華.中華人民共和國刑事訴訟法再修改律師建議稿與論證［M］.北京：法律出版社，2007：256.

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［7］孟軍.犯罪嫌疑人權利救濟研究———以刑事偵查為中心［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2008：147.

［8］田文昌，陳瑞華.刑事辯護的中國經驗［M］.北京：北京大學出版社，2013：197.

作者：胡瑋瑤 單位：西南政法大學 法學院